دانشنامه جهان اسلام - بنیاد دائرة المعارف اسلامی - الصفحة ٦٣٢٢
حق در فقه و حقوق ، در منابع فقهى اهل سنّت تعاریف مختلفى از حق شده است: حكم شرعى ثابت و غیرقابل انكار؛
مصلحت شرعى؛
نسبت و علاقه خاص میان صاحب حق و منافعى كه وى از آن بهرهمند میگردد؛
اختصاص یافتنِ شرعىِ چیزى به كسى از باب تكلیف یا سلطه كه شامل تمام حقوق دینى، مدنى، عمومى و مالى میشود؛
و هر چیزى كه بر پایه حكم شرعى ثابت شده و شرع از آن حمایت كرده است (براى نمونه رجوع کنید به زرقاء، ص ١٩ـ٢٢؛
خفیف، ص ٥ـ٦؛
زحیلى، ج ٤، ص ٨ـ١٠). بسیارى از فقهاى اهل سنّت حق را همان حكم الهى و شمارى دیگر احكام را سبب و منشأ حقوق بهشمار آوردهاند (رجوع کنید به جرجانى، ص ٩٤؛
الموسوعة الفقهیة، ج ١٨، ص ٨ـ١٠).
در منابع فقهاى شیعه، گاهى حق نزدیك به معناى لغوى آن (هر امر ثابت) بهكار میرود، یعنى به معناى هر چیزى كه شارع جعل و وضع كرده است، و مفاهیمى مانند حكم، عین، منفعت و حق به معناى خاص (رجوع کنید به ادامه مقاله) را شامل میشود (براى نمونه رجوع کنید به خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٥ـ١٠٦؛
مروج، ج ١، ص ٨٦). حق به معناى خاص فقهى، نوعى سلطه قراردادى است بر عین (مانند حق تحجیر و رهن) یا بر انسانى دیگر (مانند قصاص و حضانت) یا بر امرى اعتبارى (مانند حق خیار در عقد). بر این اساس، حق نوعى مِلك به شمار میرود، ولى مرتبهاى ضعیف از ملكیت است كه گاه از آن به «ملكیت نارسیده» تعبیر میشود، همچنان كه مالكیت بر منافعْ مرتبهاى ضعیفتر از مالكیت بر عین به شمار میرود (رجوع کنید به بحرالعلوم، ج ١، ص ١٣ـ١٤؛
طباطبائییزدى، ج ١، ص ٥٥؛
خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٦؛
ایروانى، ج ١، ص ٢٢). به تصریح بسیارى از فقها (رجوع کنید به آخوند خراسانى، ص ٤؛
اصفهانى، ج ١، ص٣٠؛
حكیم، ص ٦؛
توحیدى، ج ٢، ص ٣٣٨) حق به مفهوم یاد شده، مانند بسیارى از امور وضعىِ عرفى و شرعى، وجود اعتبارى دارد، نه وجود حقیقى و خارجى.
پیش از نگارش كتاب المكاسب اثر شیخانصارى، در منابع فقهى شیعه به حق و مصادیق آن اشارات مختصرى شده بود؛
اما پس از آنكه شیخانصارى، به مناسبت مبحث بیع، به اقسام حقوق پرداخت (رجوع کنید به ج ٣، ص ٨ـ٩)، حاشیهنویسان و شارحان آن و، به تبع آنان، حقوقدانان معاصر به تفصیل به بررسى مفهوم و گونههاى حق و رابطه آن با مفاهیمى چون ملكیت و حكم پرداختند. تكنگاریهاى متعددى نیز درباره این مباحث فراهم شد (براى آگاهى از عناوین این كتابها رجوع کنید به صفرى، ص ١٥٢ـ١٥٧).
به نظر حكیم (ص ٦ـ٨)، شىء مملوك (عین) گاهى مستقل و قائم به خود (اعم از عین خارجى مانند خانه، و عین در ذمه مانند ثمن در بیع نسیه) است و گاهى امرى است قائم به چیز دیگر كه اعتبار كردن آن با استناد آن به مالك ملازمه دارد؛
از این نوع ملك، به «حق» تعبیر میشود، مانند حق قصاص كه وابسته به وجود شخص جانى است و با مرگ وى، حقى وجود نخواهد داشت. پس، همه اعیان خارجى، اموال در ذمه و نیز منافع اعیان از محدوده حقوق خارجاند، زیرا اعتبار ملكیت در آنها بدون استناد به مالك ممكن است. خویى تفاوت حق را با ملك در آن دانسته است كه ملكیت هم به اعیان تعلق میگیرد هم به افعال، ولى حق فقط به افعال تعلق میگیرد (رجوع کنید به توحیدى، ج ٢، ص ٣٣٨ـ٣٣٩).
به نظر آخوند خراسانى (همانجا)، ماهیت حق، سلطه داشتن نیست؛
بلكه سلطه از احكام و آثار حق به شمار میرود، همچنانكه از آثار ملكیت نیز هست. درواقع، حقْ اعتبارى خاص است كه آثارى ویژه دارد، مانند حق خیار و حق شُفعه كه اثرى چون سلطنت بر فسخ دارند؛
اما به نظر اصفهانى (ج ١، ص ٤١)، حقْ سلطنت است، اما از نوع اعتبارى نه تكلیفى، زیرا سلطنتِ تكلیفى تنها مواردى مانند جواز فسخ و امضاى عقود را دربرمیگیرد و شامل حق محجوران نمیشود. به نظر او (ج ١، ص ٤٤)، در هریك از مصادیق حق، اعتبارى خاص با آثارى ویژه وجود دارد. مثلا حق ولایت، به معناى اعتبار ولایتِ حاكم یا پدر است كه اثر آن، جواز تصرف آنهاست، یا حق تحجیر به معناى اعتبار اولویت داشتن صاحب حق در زمین است. گاه دلیلى كه وجود حق را اثبات كرده، آن را نوعى سلطنت شمرده است، مانند حق قصاص به استناد آیه ٣٣ سوره اسراء (فَقَد جَعَلنا لِوَلیه سلطاناً). با وجود این، حق همواره به معناى سلطنت نیست.
امام خمینى (ج ١، ص ٣٩ـ٤٠) نیز با پذیرش این دیدگاه كه حق نه ملك است نه سلطنت و نه مرتبهاى از مراتب آن دو، حق را حكمى وضعى و اعتبارى دانسته است كه گاهى آن را عقلا و گاهى شارع اعتبار میكنند و ماهیت آن با ماهیت مِلك تباین دارد، زیرا مصادیقى از حق هستند كه مصداق ملك نیستند، مانند حق نشستن در مكانى از مسجد به استناد پیشى گرفتن در استقرار در آن مكان؛
ضمن آنكه این حق، ملك نیست. البته وى (ج ١، ص٤٠)، برخلاف اصفهانى، با استناد به نظر عرف و عقلا، مفهوم حقوق را در همه اقسام و مصادیق آن یكسان و واژه حق را مشترك معنوى دانسته است. به نظر او، نمیتوان حق را در هر موردِ آن داراى مفهومى مستقل و جدا دانست (براى تفاصیل مطلب رجوع کنید به مالكیت*).
مبحث مهم دیگر درباره حق، تفاوت آن با اصطلاح حكم است. به نظر برخى فقها، چون حق نوعى سلطنت و ملكیت است، مهمترین تمایز حق و حكم، اسقاط پذیر بودن حق از سوى صاحب آن و اسقاط ناپذیر بودن حكم است. بر این اساس، تراضى اشخاص، در سقوط احكامى مانند ربا و غَرَر تأثیرى در آن احكام ندارد (رجوع کنید به خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٧؛
حكیم، ص ٨). به نظر برخى دیگر، مراد از حكم شرعى، درخواست انجام دادن یا ندادن كارى از مكلف یا ترتیب اثر دادن به چیزى در شرع است؛
اما حق، نوعى مالكیت و سلطنت كسى بر چیزى است كه از جانب شارع اعتبار شده است. مثلاً خیار در عقودِ لازم را شارع تشریع كرده و حكم است، ولى نتیجه این حكم، یعنى توانایى شخص بر فسخ یا امضاى عقد، نوعى حق است. همچنین جواز فسخ عقدِ لازم (خیار) نوعى حق براى صاحب خیار است، ولى جواز در عقد جایز (مانند عقد هبه)، كه به كار مكلف تعلق گرفته، گونهاى حكم شرعى است (رجوع کنید به طباطبائییزدى، همانجا؛
خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٦). ازاینرو، برخلاف حكم، حق را میتوان به شكل اضافه ملكى، به صاحب حق (مستحق) نسبت داد (حكیم، همانجا؛
نیز رجوع کنید به الموسوعة الفقهیة، ج ١٨، ص ٨).
خویى، با انكار تفاوت ماهوى میان حق و حكم، هر دوى آنها را امرى اعتبارى و بحث از تفاوت آنها را بیفایده دانسته است. به نظر او، همه آنچه شارع اعتبار كرده است (مجعولات شرعى)، از تكالیف الزامى و غیرالزامى و مجعولات وضعىِ لزومى و ترخیصى، چه فسخشدنى چه فسخناشدنى و چه قابل اسقاط چه غیرقابل اسقاط، همگى حكم شرعى یا عقلاییاند و تفاوت آنها در آثار، ناشى از تفاوت در نوع جعل و اعتبار شارع به استناد مصالح و ملاكهاى واقعى احكام است. از سوى دیگر، همه اینها از جهت و اعتبارى دیگر، مصداق حق هم هستند، زیرا مفهوم لغوى حق، «ثبوت» است و هر امرى را كه در ظرف اعتبار یا تكوین استقرار داشته باشد، شامل میشود. بنابراین، میان حق حضانت و ولایت كه قابل اسقاط نیستند و حق خیار و حق ولىّ دم بر قصاص، كه قابل اسقاطاند، تفاوت ماهوى وجود ندارد و همه اینها از لحاظى حكم شرعى و از لحاظى دیگر حق به شمار میروند، هرچند میتوان با اصطلاحسازى به شمارى از احكام، مانند احكام قابل اسقاط، «حق» اطلاق كرد (رجوع کنید به توحیدى، ج ٢، ص ٣٣٩ـ٣٤٢).
به نظر اصفهانى (ج ١، ص ٤٥ـ٤٦)، اصولا سنخ احكام تكلیفى با اعتبارات وضعى متفاوت است؛
تشریعِ احكامْ ناشى از مصالح و مفاسد واقعى است و واداشتن یا بازداشتن (اصطلاحاً: بعث و زجر) در احكام، چه ناشى از مصلحت و مفسده ملزمه باشد چه غیرملزمه، مقدمه تحقق یافتن یا نیافتن فعل است. درنتیجه، حتى شارع هم حق اسقاط آنها را ندارد، ولى این ملاك در اعتبارات وضعى، مانند ملكیت، وجود ندارد؛
زیرا طبیعت آنها با رفع و اسقاط منافاتى ندارد. البته همچنانكه ثبوت آنها از طریق اسباب شرعىِ معتبرسازى، صورت میگیرد، سقوط آنها هم از راهى انجام میشود كه شارع آن راه را معتبر دانسته است. مثلا اِعراض از مال، موجب ساقط شدن ملكیت یا مملوكیت نمیگردد. این دیدگاه ضمن پذیرش امكان اسقاط و عدم امكان آن به عنوان ضابطه تشخیص حق از حكم، این تفاوت را بیشتر ناشى از اختلاف ماهیت «اعتبار» در احكام تكلیفى با احكام وضعى، كه عمدتآ منشأ حقوق به شمار میروند، قلمداد میكند (رجوع کنید به همان، ج ١، ص ٥١ـ٥٢؛
نیز براى برخى جهات اختلاف و اشتراك دیگر حق و حكم رجوع کنید به تارا، ص٢٠ـ٢٢؛
نیز رجوع کنید به حكم*).
بر پایه تمایز میان حق و حكم، در صورت تردید میان حق یا حكم بودن مجعول شرعى، فقها راهحل دادهاند. به نظر شمارى از فقها (براى نمونه رجوع کنید به بحرالعلوم، ج ١، ص ١٩)، بازشناسىِ مواردِ حق از حكم، تابع مجموعه ادله شرعیاى است كه مجعول شرعى از آن استنباط شده است و نمیتوان به آثار آن دو، یعنى قابل اسقاط و نقل و انتقال بودن یا نبودن، استناد كرد. برخى دیگر (براى نمونه رجوع کنید به طباطبائییزدى، ج ١، ص ٥٥ـ٥٦)، استناد به آثار را براى تشخیص حق بودن پذیرفتهاند و علاوه بر آن، تمسك به اجماع، سیاق دلیل و اصلِ عملى مناسب (مانند اصل عدم اسقاط) را مطرح كردهاند. فقهایى دیگر (براى نمونه رجوع کنید به خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٨؛
امام خمینى، ج ١، ص ٤٩) تنها راهحل را مراجعه به اصول عملى (از جمله استصحاب) دانستهاند.
خویى، كه تفاوت حق و حكم را صرفآ بحثى اصطلاحى، نه ماهوى، دانسته، درباره تردید بین آن دو، راهحل را در استناد به عموم و اطلاق دلیل شرعى شناخته كه نتیجه آن، حكم بودنِ مورد مشكوك است. اگر این استناد ممكن نباشد، با جریان اصل استصحاب (بر پایه پذیرش جریان استصحاب در شبهات حكمى) حكم بودن اثبات میشود وگرنه با جریان دیگر اصول عملى، امكان اسقاط و نقل و انتقال (یعنى حق بودن) ثابت میگردد (رجوع کنید به توحیدى، ج ٢، ص ٣٤٢ـ٣٤٣).
به نظر برخى فقها، از جمله شیخانصارى (ج ٣، ص ٩)، حق برخلاف دَین و ملكیت، به دو ركن نیاز دارد: كسى كه حق را برعهده دارد و كسى كه مالك حق است (صاحب حق). توضیح اینكه، دَین و مِلك به یك ركن (مالك) نیازمندند (نیز رجوع کنید به زحیلى، ج ٤، ص١٠؛
براى توضیح میرزاى نائینى در این باره رجوع کنید به آملى، ج ١، ص ٩٥؛
خوانسارى نجفى، ج ١، ص١١٠؛
نیز رجوع کنید به دَین*؛
ذمه*).
دیدگاه فقها درباره آثار حق، با توجه به آراى متفاوت آنها درباره ماهیت حق، مختلف است. اصفهانى (ج ١، ص ٤٤) ــكه چگونگى اعتبار حق را در موارد مختلف آن، متفاوت دانسته ــ بر آن است كه آثار حق نیز در هریك از این موارد مختلف است. مثلاً اثر حق ولایت، جواز تكلیفى و وضعى تصرفِ ولىّ در مال كسى است كه ولایت او را برعهده دارد و اثر حق رهن، جواز استیفاى طلب از مال رهن داده شده (در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین) است. برخى فقها اثر حق را سیطره و سلطنت، ولى نوع این سلطنت را در موارد مختلف متفاوت دانستهاند. مثلا در حق خیارْ سلطنت بر فسخ، در حق شفعه سلطنت بر تملك با عوض، و در حق تحجیر سلطنت بر تملك بدون عوض وجود دارد (رجوع کنید به آخوند خراسانى، ص ٤؛
امام خمینى، ج ١، ص ٤٤). فقهایى هم كه حق را نوعى مالكیت ضعیف دانستهاند، اثر حق را سلطنت شناختهاند، اما به نظر آنان، این سلطنت از آنچه در مالكیت تام وجود دارد، ضعیفتر است و تنها شامل برخى شئون آن میگردد (رجوع کنید به بحرالعلوم، ج ١، ص ١٣ـ١٤؛
طباطبائییزدى، ج ١، ص ٥٥؛
خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١٠٧؛
آملى، ج ١، ص ٩٢).
شیخانصارى (ج ٣، ص ٨ـ٩) حقوق را از حیث قابل نقل و انتقال بودن و نیز قابلِ معاوضه بودن با مال، در قالب یكى از عقود (مانند عقد بیع)، به سه نوع تقسیم كرده است: حقوقى كه قابل معاوضه با مال نیستند؛
حقوقى كه قابل انتقال نیستند، هرچند در مواردى انتقال قهرى آنها ممكن است، مانند حق شفعه و حق خیار؛
و حقوقى كه قابل نقل و انتقال هستند، ولى مال به شمار نمیروند و در قرارداد بیع (مثلا) قابل معاوضه با مال نیستند، هرچند در عقد صلح میتوانند معاوضه شوند، مانند حق تحجیر. فقها این تقسیمبندى شیخانصارى و نیز موضوع اسقاط و انتقال حق را تحلیل كردهاند (براى نمونه رجوع کنید به ایروانى، ج ٢، ص ٢٢؛
توحیدى، ج ٢، ص ٣٣٣ـ٣٣٨).
بر پایه تقسیمبندى برخى فقها، از جمله طباطبائییزدى (ج ١، ص ٥٦) و سیدمحمد بحرالعلوم (ج ١، ص ١٦ـ١٧)، حقوق به لحاظ قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بر چند گونهاند : حقوقى كه قابل اسقاط و نقل و انتقال نیستند (مانند حق اُبُوّت و حق ولایت حاكم)؛
حقوقى كه قابل اسقاطاند، اما نقل و انتقال نمییابند (مانند حق ناشى از غیبت، ایذاء با ضرب و شتم و اهانت)؛
حقوق قابل اسقاط كه تنها با ارث منتقل میشوند (مانند حق شفعه؛
حقوقى كه هم قابل اسقاطاند هم قابل نقل و انتقال (مانند حق خیار و حق قصاص)؛
و حقوقى كه در قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال آنها تردید وجود دارد (مانند حق نفقه اقارب، حق رجوع در عدّه طلاق رجعى، حق فسخ به استناد عیب در نكاح، حق عزل در وكالت، حق رجوع در هبه، حق فسخ در عقود جایز مثل شركت و مضاربه؛
نیز رجوع کنید به اصفهانى، ج ١، ص٥٠). نائینى نسبت به این قول طباطبائییزدى مناقشه كرده كه چرا با آنكه حق را نوعى سلطنت، و قابل اسقاط بودن را لازمه ذاتى آن شمرده، برخى حقوق را غیرقابل اسقاط قلمداد كرده است (رجوع کنید به خوانسارینجفى، همانجا)، همچنانكه شمارى از فقها هم قابل اسقاط بودنِ حق را مقوّم آن شمردهاند (رجوع کنید به طباطبائییزدى؛
خوانسارى نجفى، همانجاها؛
حكیم، ص ٩).
بر پایه دیدگاه اصفهانى (ج ١، ص ٤٦)، مراد از اسقاط، رفع اضافه یعنى قطع نسبت میان متعلَّق حق و صاحب حق است، نه اینكه یك طرفِ نسبت یكسره از میان برداشته شود. بنابراین، اگر مثلاً حق شفعه به ارث برسد، یكى از ورثه میتواند حق خود را اسقاط كند، ولى حق مذكور نسبت به بقیه وارثان باقى میماند. طباطبائییزدى (ج ١، ص ٥٦) توضیح داده كه خارج شدن از موضوع یك حكم شرعى با اسقاط حق متفاوت است، زیرا اگر حكمى به موضوعى تعلق بگیرد، هر فردى كه از جمله افراد این موضوع است، حق دارد با خارج شدن از مصادیق موضوع، حكم را از خود مرتفع كند، ولى این اسقاط حق به شمار نمیرود.
به نظر بحرالعلوم (ج ١، ص ١٧ـ١٨)، گاهى منشأ حق، علت تامه آن است، مانند حق ولایت. در این فرض، اسقاط یا نقل و انتقال حق محال است، چون معلول از علت تامه خود تخلف نمیپذیرد؛
اما اگر منشأ حق از قبیل مقتضى باشد و حق به شخص معینى اختصاص داشته باشد، اسقاط حق امكانپذیر است، ولى انتقال آن با اختصاص یاد شده منافات دارد. هرگاه حق مختص به شخص معین نباشد، علاوه بر اسقاط، نقل و انتقال آن هم جایز است، مانند حق خیار، زیرا مقتضى، موجود است و مانع (علت تامه یا اختصاص) مفقود.
اصفهانى (ج ١، ص ٤٨ـ٥٠) امكان اسقاط و نقل و انتقال حق را تابع ادله مشتبه آن حق شمرده است. مثلاً حق ولایت حاكم به دلیل حاكم بودن او و حق وصایت وصى به دلیل وجود ویژگیاى در او، به آنها اعطا شده است، بنابراین ولایت و وصایت قابل انتقال نیستند یا مثلاً حق شفعه، فقط براى پیشگیرى از ضررِ احتمالى شریك است و انتقال این حق به دیگران معقول نیست. شمارى از فقها، انتقال حق را به كسى كه حق به گردن اوست، صحیح ندانستهاند؛
البته انتقال قهرى این حقوق، در صورتى كه سبب آن فراهم باشد، ممكن است، مانند حق شفعه و حق خیار (براى این نظر و نقد آن رجوع کنید به نجفى، ج ٢٢، ص ٢٠٩؛
امام خمینى، ج ١، ص ٥٥؛
حكیم، ص ٩ـ١٠).
فقها در فرض تردید در امكان اسقاط یا نقل و انتقال حق، آراى مختلفى ذكر كردهاند. به نظر بحرالعلوم (ج ١، ص ١٩)، اگر اصل حق بودنِ مجعولِ شرعى احراز گردد ولى در قابلیت اسقاط و انتقال آن تردید شود و منشأ این تردید، آن باشد كه منشأ اصلى حق، علت تامه آن حق است یا نه، یا درباره خصوصیتْ داشتن صاحب حق تردید باشد، در این صورت قابل اسقاط و انتقال بودن آن منتفى است، زیرا شك در این حالت، شك در مفهوم و حدود حق نیست كه بتوان به عرف مراجعه كرد، بلكه این شك، مصداقى است و نمیتوان براى رفع آن به ادله عام موضوع استناد كرد. در برابر، طباطبائییزدى (ج ١، ص ٥٦) طبیعتِ حق را مقتضى جواز اسقاط و انتقال آن دانسته، زیرا صاحب حق مالك آن و مسلط بر آن است. بنابراین، در صورت شك در وجود مانع، وجود این آثار اثبات میشود. همچنین، به نظر او، اگر تردید شود كه حقِ خاصى در شرع براى شخص خاصى جعل شده یا نه، پس از احراز اینكه آن شخص عرفاً مورد حق است و خصوصیتى ندارد، به اقتضاى ادله عام (مانند آیه اول مائده: «اَوفوا بِالعُقود» و آیه ٢٧٥ بقره: «اَحَلَّ اللّهُ البَیع»)، نقل و اسقاط آن را باید جایز شمرد. ایروانى (ج ١، ص ٢٢) نیز در صورت شك در قابل انتقال بودن حق، استناد به ادله عام مذكور را براى تجویز آن پذیرفته است.
با اینهمه، برخى فقها درباره استناد به ادله عام براى تجویز نقل و انتقال یا اسقاط حق در موارد تردید، مناقشه كردهاند، از آنرو كه این شك، تردید در حق یا حكم بودنِ موضوع است یا اینكه چنین استنادى، تمسك به عام در شبهات مصداقى است، كه پذیرفتنى نیست. البته استناد به این ادله عام، درصورتى كه در قابل اسقاط یا نقل و انتقال بودنِ یك نوع حق از نظر شرعى تردید باشد، پذیرفته شده است (رجوع کنید به اصفهانى، ج ١، ص٥٠ـ٥٢؛
توحیدى، ج ٢، ص ٣٤٣ـ ٣٤٤؛
امام خمینى، ج ١، ص ٤٩ـ٥٠).
از دیگر مباحث فقهى درباره حق، آن است كه آیا حق میتواند در معاملاتِ مُعَوَّض (مانند عقد بیع) عِوَض قرار گیرد یا نه. برخى فقها امكان عوض واقع شدن حق را پذیرفته و شمارى دیگر آن را نفى كردهاند و گروهى نیز بین اقسام حق تفاوت گذاشتهاند. به نظر برخى فقها، باتوجه به اطلاق ادله و فتاوى، هم خود حق و هم سقوط آن میتواند عوض قرار داده شود یا مورد مصالحه قرار گیرد. درواقع، نتیجه معاملهاى مانند بیع یا صلح میتواند هم مالكیت حق باشد هم سقوط حق (رجوع کنید به نجفى، ج ٢٢، ص ٢٠٩؛
اصفهانى، ج ١، ص ٥٣، ٦٦؛
امام خمینى، ج ١، ص ٥٤). در برابر، به نظر شمارى از فقها، حق یا سقوط آن را نمیتوان عوض یا معوض قرار داد، زیرا در حق چنین قابلیتى نیست و تنها در متعلَّق حق چنین امكانى وجود دارد. مستند برخى پیروان این دیدگاه آن است كه مورد معامله (مانند مبیع) باید عین خارجى یا مال باشد و حق داراى این ویژگیها نیست (رجوع کنید به ایروانى، همانجا؛
خوانسارى نجفى، ج ١، ص ١١٠ـ١١١). به نظر شیخانصارى (ج ٣، ص ٨ـ٩)، شمارى از حقوق قابل نقل و انتقالاند و قابل مصالحه نیز به شمار میروند، ولى چون مال نیستند، نمیتوانند در عقودِ معاوضى، عوض قرار گیرند، مگر آنكه مال بودن، شرط عوض و معوض نباشد (نیز رجوع کنید به آخوند خراسانى، ص ٣ـ٤؛
توحیدى، ج ٢، ص ٣٣٦ـ٣٣٨).
در منابع فقهى، حق از جنبههاى دیگرى نیز تقسیمبندى شده است. برخى فقها حق را، از حیث متعلق آن، بر دو گونه دانستهاند: حقوقى كه متعلَقِ آنها عین است (مانند حق جنایت و حق زكات) و حقوقى كه متعلقِ آنها عَرَض و معناست (مانند حق خیار، حق شفعه، حق تَحْجیر) كه اعتبار آنها وابسته به وجود امورى مانند عقد، مبیع و زمین است (رجوع کنید به بحرالعلوم، ج ١، ص ١٤؛
حكیم، ص ٦ـ٧؛
زحیلى، ج ٤، ص ١٩ـ٢٠). همچنین حق، باتوجه به صاحب آن، به حقاللّه و حقالناس تقسیم شدهاند (رجوع کنید به حقاللّه و حقالناس*؛
نیز براى دیگر تقسیمات حقوق رجوع کنید به زحیلى، ج ٤، ص ٢١ـ٢٢؛
الموسوعة الفقهیة، ج ١٨، ص ١٣ـ٤٨).
در علم حقوق، از حق تعاریف متعددى شده كه به نظر حقوقدانان (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ١٣٧٤ش، ص ٢٦٤ـ ٢٦٦؛
همو، ١٣٨٣ش، ص ٣٧٢ـ٣٧٥؛
خفیف، ص ٧) این تعدد تعاریف، ناشى از اختلافنظر درباره مبنا و منشأ حق است. برخى عنصر اصلى حق را ارادهاى دانستهاند كه به موجب قوانین، حاكمیت یافته است. بنابراین، حق به نظر آنان تواناییاى است كه به اشخاص داده شده است. برخى دیگر، با مبنا قراردادن نفع، حق را نفعى دانستهاند كه از نظر حقوقى و قانونى حمایت میشود. اما بیشتر حقوقدانان اشخاص را مبناى حق در نظر گرفته و حق را نوعى توانایى دانستهاند كه حقوق هر كشور به اشخاص میدهد تا از مالى مستقیماً استفاده كنند یا انتقال مال و انجام دادن كارى را درخواست كنند. به بیان دیگر، حق سلطهاى است كه شخص درحدود قوانین بر دیگرى پیدا میكند و مورد حمایت قانونگذارى است. به تعبیر برخى حقوقدانان (رجوع کنید به سنَّهورى، ج ١، ص ٥؛
خفیف، ص ٧ـ٨)، حق مصلحتى است با ارزش مالى كه قانون از آن حمایت میكند (نیز درباره منشأ حق و تعاریف آن رجوع کنید به عصام انور سلیم، ص ١٢ـ١٤؛
جعفرى لنگرودى، ص ١٦ـ١٧).
حقوقدانان به ملازمه میان حق و تكلیف هم تصریح كردهاند، همچنانكه به این ملازمه (باتوجه به دو ركن مهم حق، یعنى صاحب حق و كسیكه حق برعهده اوست) در فقه اسلامى نیز توجه شده است. بر این اساس، در برابر هر حق، تكلیفى قرار دارد. معمولا كسى كه عهدهدار حقى باشد كه بار مالى دارد، مدیون، متعهد یا ملتزم نامیدهمیشود و كسیكه دادنِ حقِصاحب حق برعهده اوست یا دستكم موظف است بدان احترام گذارد، مكلف خوانده میشود (سنّهورى، ج ١، ص ١٤ـ ١٨؛
كاتوزیان، ١٣٧٤ش، ص ٢٦٦ـ ٢٦٧). بر این اساس، چون حق نوعى سلطه شخص بر دیگرى است و تسلط انسان بر خود معقول نیست، صاحب حق و تكلیف نمیتواند یك تن باشد، هر چند در پارهاى موارد، موقعیت فرد آمیزهاى از حق و تكلیف است؛
حق از آن حیث كه قابل مطالبه است و تكلیف از آنرو كه قابل واگذاردن و اسقاط نیست، مانند حضانت* كه حق و تكلیف والدین است (كاتوزیان، ١٣٧٤ش، ص ٢٦٧ـ٢٦٨؛
نیز رجوع کنید به تكلیف*). حقوقدانان حق را از جهات مختلف به اقسام گوناگون تقسیم كردهاند. پارهاى از این تقسیمبندیها در فقه اسلامى كمسابقه یا بیسابقه است، مانند تقسیم به حق عینى و دَینى و نیز حق مطلق و نسبى (رجوع کنید به كاتوزیان، ١٣٧٤ش، ص ٢٧٣ـ٢٩٩؛
جعفرى لنگرودى، ص٩٠ـ٩٢).
منابع :
(١) علاوه بر قرآن؛
(٢) محمدكاظمبن حسین آخوند خراسانى، حاشیة كتاب المكاسب، چاپ مهدى شمسالدین، (تهران) ١٤٠٦؛
(٣) محمدتقى آملى، المكاسب و البیع، تقریرات درس آیتاللّه نائینى، قم ١٤١٣؛
(٤) محمدحسین اصفهانى، حاشیة كتاب المكاسب، چاپ عباس محمدآل سباع قطیفى، قم ١٤١٨ـ١٤١٩؛
(٥) امام خمینى، كتاب البیع، (تهران) ١٣٧٩ش؛
(٦) مرتضیبن محمدامین انصارى، كتاب المكاسب، ج ٣، قم ١٤٢٤؛
(٧) على ایروانى، حاشیة كتاب المكاسب، چاپ باقر فخّار اصفهانى، (قم) ١٤٢٦؛
(٨) محمدبن محمدتقى بحرالعلوم، بلغة الفقیة، چاپ محمدتقى آل بحرالعلوم، تهران ١٣٦٢ش؛
(٩) جواد تارا، فلسفه حقوق و احكام در اسلام از نظر تجزیه و تحلیل عقلى (یا حق و حكم)، تهران ١٣٤٥ش؛
(١٠) محمدعلى توحیدى، مصباح الفقاهة فى المعاملات، تقریرات درس آیتاللّه خوئى، بیروت ١٤١٢/١٩٩٢؛
(١١) علیبن محمد جرجانى، كتاب التعریفات، چاپ گوستاو فلوگل، لایپزیگ ١٨٤٥، چاپ افست بیروت ١٩٧٨؛
(١٢) محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، تهران ١٣٧٦ش؛
(١٣) محسن حكیم، نهجالفقاهة، قم: انتشارات ٢٢ بهمن، (بیتا.)؛
(١٤) على خفیف، الملكیة فى الشریعة الاسلامیة مع المقارنة بالشرائع الوضعیة: معناها، انواعها، عناصرها، خواصها و قیودها، (قاهره) ١٤١٦/١٩٩٦؛
(١٥) موسى خوانسارى نجفى، منیة الطّالب فى شرح المكاسب، تقریرات درس آیتاللّه نائینى، قم ١٤١٨ـ١٤٢١؛
(١٦) وهبه مصطفى زحیلى، الفقه الاسلامى و ادلّته، دمشق ١٤٠٤/١٩٨٤؛
(١٧) مصطفى احمد زرقاء، المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى، دمشق ١٤٢٠/١٩٩٩؛
(١٨) عبدالرزاق احمد سنَّهورى، مصادر الحق فى الفقه الاسلامى: دراسة مقارنة بالفقه الغربى، بیروت: دار احیاء التراث العربى، (بیتا.)؛
(١٩) نعمتاللّه صفرى، «رساله حق و حكم و شرح حال شیخمحمدهادى تهرانى»، نامه مفید، سال ١، ش ٤ (زمستان ١٣٧٤)؛
(٢٠) محمدكاظمبن عبدالعظیم طباطبائییزدى، حاشیة المكاسب، قم ١٣٧٨؛
(٢١) عصام انور سلیم، نظریة الحق، اسكندریه ٢٠٠٧؛
(٢٢) ناصر كاتوزیان، مبانى حقوق عمومى، تهران ١٣٨٣ش؛
(٢٣) همو، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقى ایران، (تهران) ١٣٧٤ش؛
(٢٤) محمدجعفر مروج، هدى الطالب فى شرح المكاسب، قم ١٤١٦؛
(٢٥) الموسوعة الفقهیة، ج ١٨، كویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ١٤٠٩/١٩٨٩؛
(٢٦) محمدحسنبن باقر نجفى، جواهرالكلام فى شرح شرائع الاسلام، ج ٢٢، چاپ على آخوندى، بیروت ١٩٨١.
/ احمد دیلمى /