دانشنامه جهان اسلام - بنیاد دائرة المعارف اسلامی - الصفحة ٦٢٩٤
حضانت ، اصطلاحى در فقه و حقوق بهمعناى نگاهدارى، پرورش و تربیت كودكان. واژه عربى حضانت (با فتح یا كسر حاء)، از مادّه ح ض ن، به معناى حفظ و نگاهدارى كردن، در آغوش گرفتن و پرورش دادن است (ابنفارس؛ زَبیدى، ذیل «حضن»). حضانت در اصطلاح فقه، عبارت است از حق یا مسئولیتِ نگاهدارى یا پرورش دادن هر كسى كه نیاز به مراقبت دیگران دارد، مانند كودك و مجنون، و انجام دادن آنچه براى حفظ سلامت جسمى و پرورش روحى او ضرورى است (رجوع کنید به نووى، ج ٦، ص ٥٠٤؛ ابنمفتاح، ج ٥، ص ٥٥٢؛ حطّاب، ج ٥، ص ٥٩٣؛ شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢١؛ ابننجیم، ج ٤، ص ٢٧٩ـ٢٨٠؛ خوانسارى، ج ٤، ص ٤٧٢). به كسى كه حضانت را برعهده دارد حاضن (براى مرد) یا حاضنه (براى زن) و به كسى كه مورد حضانت قرار میگیرد، محضون گفته میشود (شلبى، ص ٧٣٣). قوانین كشورهاى اسلامى، و به تبع آن حقوقدانان، حضانت را در معناى فقهى آن به كار بردهاند (رجوع کنید به محمد علیوى ناصر، ص ٢٣ـ٢٥؛ كاتوزیان، ج ٢، ص ١٣٩).
در منابع فقه امامى، ابتدا بدون تصریح به لفظ حضانت و با تعابیرى دیگر در باب طلاق، حكم نگاهدارى كودك پس از طلاق ذكر شده است (براى نمونه رجوع کنید به ابنبابویه، ١٤١٥، ص٣٦٠؛
ابنجنید اسكافى، ص ١٦١، ٢١٨؛
مفید، ص ٥٣١). شیخطوسى (متوفى ٤٦٠) در الخلاف* احكام حضانت را با كاربرد این واژه، در بابهاى طلاق و نفقه و جز اینها آورده است (براى نمونه رجوع کنید به ج ٥، ص ١٢٥، ١٣٣ـ١٣٤، ١٣٩). وى همچنین در المبسوط با عنوان «فى اَنَّ الاَبَوَینَ اَحَقُّ بِاْلوَلَد» احكام حضانت را مطرح كرده است (رجوع کنید به ج ٦، ص ٣٩ـ٤٣، نیز رجوع کنید به ج ٣، ص ٢٣٨، ٣٣٦، ٣٤٠، ج ٤، ص ٣١٥). پس از او، فقهاى امامیه بخشى از مباحث نكاح و طلاق را به حضانت اختصاص دادهاند (رجوع کنید به ابنحمزه، ص ٢٨٨؛
بیهقى نیشابورى كیدرى، ص ٤٤٢؛
محقق حلّى، ج ٢، ص ٣٤٥ـ٣٤٧؛
علامه حلّى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٣، ص ١٠١ـ١٠٣).
فقیهان اهل سنّت احكام حضانت را در مبحث نفقات (رجوع کنید به نووى، ج ٦، ص ٥٠٤ـ٥١٩؛
بهوتى حنبلى، ج ٥، ص ٥٨٣ ـ ٥٩٢؛
ابوالبركات، ج ٢، ص ٥٢٦) یا رضاع (حطّاب، ج ٥، ص ٥٩٣ـ٦٠٥) ذكر كرده یا بابى را به آن اختصاص دادهاند (رجوع کنید به كاسانى، ج ٤، ص٤٠ـ٤٥؛
دمیاطى، ج ٤، ص٧٠). فقهاى زیدى و ظاهرى حضانت را در بابى مستقل در مبحث طلاق آوردهاند (رجوع کنید به ابنحزم، ج١٠، ص ٣٢٣ـ٣٣٤؛
ابنمفتاح، همانجا).
درباره ماهیت حقوقى حضانت و اینكه آیا حضانت حق حاضن است یا محضون یا اصولاً از مقوله حقوق نیست، در منابع فقهى و حقوقى بحث شده است. از عبارات فقها برمیآید كه آنان حضانت را نوعى حق براى حاضن میدانستهاند، زیرا از آن با تعبیر حق حضانت سخن گفتهاند (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ١٤٠٧ـ١٤١٧، ج٥، ص١٣٢؛
همو، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج٦، ص٣٩؛
ابنحمزه، همانجا). همچنین بسیارى از فقهاى متأخر تصریح كردهاند كه اسقاطپذیر بودن حضانت، كه در برخى احادیث هم تأیید شدهاست (رجوع کنید به ابنبابویه، ١٤٠١، ج ٣، ص ٤٣٥؛
حرّعاملى، ج ٢١، ص ٤٧٢)، نشان میدهد كه حضانت نوعى حق است نه حكم؛
ازاینرو، قابل نقل و انتقال هم هست (رجوع کنید به عبدالاعلى سبزوارى، ج ٢٥، ص ٢٨٢؛
مغنیه، ج ٥، ص ٣٠٥ـ٣٠٦). از برخى احادیث (رجوع کنید به ابنبابویه، ١٤٠١؛
حرّعاملى، همانجاها) و فتواهاى فقهى نیز میتوان دریافت كه حضانت حق مادر است و وى میتواند از پذیرفتن آن خوددارى كند (رجوع کنید به شهید اول، قسم ١، ص ٣٩٦؛
خوانسارى، ج ٤، ص ٤٧٣). در حدیثى نبوى نیز پیامبر اكرم صلیاللّه علیهوآلهوسلم حضانت كودك را حق مادرش دانسته است، مشروط بر آنكه وى مجددآ ازدواج نكند (رجوع کنید به بیهقى، ج ١١، ص ٥٠٣؛
نورى، ج ١٥، ص ١٦٤).
برخى فقهاى مالكى و امامى، حضانت را نوعى واجب كفایى دانستهاند به این معنا كه با پذیرش حضانت كودك از سوى یك نفر، این تكلیف از عهده دیگران برداشته میشود، مگر اینكه كسى جز مادر یا جز پدر براى حضانت كودك وجود نداشته باشد كه در این صورت نگهدارى كودك بر آنان واجب عینى است (رجوع کنید به شهید ثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٦٤؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٣ـ٢٨٤؛
محمد علیوى ناصر، ص ٣٣). این نظر را میتوان مؤید نظریهاى دانست كه حضانت را بنفسه نوعى حق اولویت براى حاضن میداند، همچنان كه تعبیر اولویت نیز در سخنان فقها بسیار به چشم میخورد. ولایت بودن حضانت نیز چنین مفهومى را در بر دارد (رجوع کنید به فخرالمحققین، ج ٢، ص ١٣٩؛
خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٢؛
خوانسارى، ج ٤، ص ٤٧٤).
در برابر، این دیدگاه در فقه اسلامى مطرح شده است كه حضانت در واقع حق طفل (محضون) به شمار میرود، زیرا خوددارى والدین و هر حضانتكننده دیگر از حضانت كودك موجب مرگ یا ضرر رسیدن به طفل میشود. در این صورت، حضانت، بیشتر نوعى تكلیف براى حاضن است تا دربر دارنده حقى براى او (رجوع کنید به شمسالائمه سرخسى، ج ٥، ص ٢٠٧؛
ابنهمام، ج ٤، ص ١٨٤؛
ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٦؛
شلبى، ص ٧٣٤). به نظر فقها در مواردى مادر یا پدر طفل نمیتوانند از پذیرفتن حضانت كودك تن زنند و نگاهدارى كودك بر آنان لازم است (براى نمونه رجوع کنید به شهید اول؛
ابنعابدین، همانجاها؛
محمد علیوى ناصر، ص ٣٢ـ٣٥). بر این اساس، میتوان بر آن بود كه حضانت در واقع هم حق كودك را تأمین میكند و هم حق حاضن را، زیرا اعطاى نوعى ولایت و اختیار به حضانتكننده و داراى هر دو جنبه است. برخى حقوقدانان نیز به این ویژگى حضانت توجه كرده و آن را دربر دارنده هر دو جنبه و آمیزهاى از حق و تكلیف دانستهاند (رجوع کنید به امامى، ج ٥، ص ١٩٢ـ١٩٤؛
شلبى، ص ٧٣٤ـ٧٣٥؛
كاتوزیان، ج ٢، ص١٩٠ـ٢٠٢؛
محمد علیوى ناصر، ص ٣٨ـ٤٠؛
شیخالاسلامى، ص١٤٠؛
نیز رجوع کنید به قانون مدنى ایران، مواد ١١٦٨ و ١١٧٢).
حضانت معمولاً برعهده والدین و گاهى برعهده دیگر خویشاوندان و وصى قرار میگیرد. فقها براى كسى كه حضانت را برعهده میگیرد، شرایطى را لازم شمردهاند. از جمله این شرایط، عقل است، زیرا مجنون قادر به انجام دادن تكالیف خود نیست و سرپرستى او را فرد دیگرى برعهده دارد (براى نمونه رجوع کنید به ابنقدامه، ج ٩، ص ٢٩٨؛
بهوتیحنبلى، ج ٥، ص ٥٨٦؛
ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٣؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٧). برخى فقها (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٣) بین مجنون اِطباقى (دائم) و اَدوارى، در محرومیت از حضانت تفاوتى نگذاشتهاند، مگر آنكه عارضه جنون در مجنون ادوارى بهندرت اتفاق افتد یا مدت آن كوتاه باشد، اما برخى فقها (براى نمونه رجوع کنید به نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٩) بر آناند كه جنون ادوارى حتى اگر زیاد اتفاق افتد، به استناد اطلاق ادله، مانع حضانت نیست. مادّه ١١٧٠ قانون مدنى بر شرط عقل تصریح كرده است و برخى حقوقدانان (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج ٢، ص١٧٠) میان مجنون ادوارى و دائم تفاوت قائل نشدهاند.
شرط دیگر لازم براى حضانت، بلوغ است، زیرا حضانت نوعى ولایت به شمار میرود. البته در موردى كه حضانت برعهده پدر یا مادر باشد، ذكر نمودن این شرط لازم نیست و شاید به همین دلیل برخى فقهاى شیعه آن را مطرح نكردهاند (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٢ـ ٤٢٥). با این همه، بر مبناى اینكه اهل سنّت اصولاً زنان خویشاوند را در حضانت مقدّم بر مردان میدانند، این شرط معقول است. مثلاً، در صورت وجود عمه یا خاله نابالغ از یك سو و پدر یا جد پدرى از سوى دیگر، شرط بلوغ معنا پیدا میكند (رجوع کنید به بدران ابوالعینین، ص ٦٨؛
قس دسوقى، ج ٢، ص ٥٢٩).
آزاد بودنِ (برده نبودن) حاضن، شرط دیگر حضانت است كه آن را در میان فقهاى امامى اجماعى دانستهاند، زیرا حضانت نوعى ولایت است و برده بر انسان آزاد ولایت ندارد (رجوع کنید به شافعى، ج ٣، جزء٥، ص ٩٣؛
شمسالائمه سرخسى، ج ٥، ص ٢١٣؛
ابنعابدین، همانجا؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٦). در برخى احادیث (رجوع کنید به ابنبابویه، ١٤٠١، ج ٣، ص ٢٧٥؛
حرّعاملى، ج ٢١، ص ٤٥٩) نیز به وجود نداشتن حق سرپرستى براى پدر در صورتى كه برده باشد، تصریح شده است. به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، بین برده و آزاد فرقى وجود ندارد. اینان به عموم ادله و تفاوت نداشتن نگاهدارى كودك در این دو صورت استناد كردهاند (رجوع کنید به سحنون، ج ٢، جزء٣، ص ٣٥٩؛
ابنحزم، ج١٠، ص٣٣٠).
از دیگر شرایط حضانتكننده، داشتن سلامت جسمى و توانایى بر نگهدارى طفل است. برخى با استناد به حدیثى نبوى، هرگونه بیمارى كه حاضن را از نگهدارى طفل باز دارد، موجب سقوط حق حضانت او دانستهاند (محمد علیوى ناصر، ص ٧٦ـ٧٨)، اما برخى دیگر از فقها، به سبب اطلاق ادله حدیثى و اصل عدم سقوط حضانت و نیز امكان استفاده حاضن از مساعدت دیگران تا زمان بهبود، به بقاى حق حضانتِ حاضن بیمار فتوا دادهاند (رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٣؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٨ـ٢٨٩).
از دیدگاه فقها، نگاهدارى كودك در جایى كه بیم خطر و ضرر براى كودك میرود، حق حضانت را ساقط میكند (براى نمونه رجوع کنید به بحرانى، ج ٢٥، ص ٩١؛
دسوقى، همانجا؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٨). مادّه ١١٧٣ قانون مدنى به خطر افتادن سلامت جسمى یا روحى طفل را موجب سقوط حق حضانت دانسته است كه از جمله مصادیق بارز آن زمینگیرى و بیماریهایى است كه حاضن را از نگهدارى و تربیت كودك ناتوان میسازد (كاتوزیان، ج ٢، ص ١٧٥).
داشتن شایستگى اخلاقى از شروط دیگر حاضن است، زیرا كودك از اخلاق كسى كه حضانت او را برعهده دارد، تأثیر میپذیرد و انحطاط اخلاقى حاضن، تربیت كودك را به خطر میاندازد. بیشتر فقها با ذكر ضرورت امین یا معتمَد (ثقه) بودن حاضن، به این شرط اشاره كردهاند (رجوع کنید به سحنون، ج ٢، جزء٣، ص ٣٥٧؛
شافعى، ج ٣، جزء٥، ص ٩٣؛
ابنمرتضى، ج ٣، ص ٢٨٥؛
شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٤؛
دسوقى، ج ٢، ص ٥٢٨؛
ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٣) و برخى دیگر از لزوم احراز عدالت حاضن سخن گفته (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج ٦، ص٤٠) و شمارى از فقها (براى نمونه رجوع کنید به شهید ثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، همانجا) ضرورت فاسق نبودن وى را شرط دانستهاند. عدهاى از فقها بدین استناد كه نگاهدارى طفل تنها به عواطف مادرى نیاز دارد و عدالت لازم نیست، این شرط را نپذیرفتهاند (رجوع کنید به علامه حلّى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٣، ص ١٠٢؛
فخرالمحققین، ج ٣، ص ٢٦٥؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٩). درباره شرط ایجابى عدالت یا سلبى فاسق نبودن حضانتكننده، ظاهرآ فقها بیشتر به فلسفه حضانت توجه داشتهاند نه به نص شرعى خاص.
به موجب مادّه ١١٧٣ قانون مدنى، هرگاه بر اثر مواظبت نكردن یا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى كه طفل تحت حضانت اوست، سلامت جسمى یا تربیت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، دادگاه میتواند به تقاضاى نزدیكان طفل یا به تقاضاى قیم او یا به تقاضاى دادستان، هر تصمیمى را كه براى حضانت طفل مقتضى بداند، اتخاذ كند. این مادّه برخى از مصادیق مواظبت نكردن یا انحطاط اخلاقى را چنین برشمرده است: اعتیاد زیانآور به الكل و مواد مخدر و قمار؛
اشتهار به فساد اخلاق و فحشا؛
ابتلا به بیماریهاى روانى با تشخیص پزشكى قانونى؛
سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقى، مانند فساد، فحشا، تكدّى و قاچاق؛
تكرار ضرب و جرح غیرمتعارف.
شرط دیگرى كه بهویژه فقهاى امامى درباره حاضن ذكر كردهاند، مسلمان بودن اوست. مهمترین دلیل آنها آیه ١٤١ نساء («... لَن یجْعَل َاللَّهُ لِلْكافِرینَ عَلَى المُؤمنینَ سَبیلاً»: خداوند هرگز براى كافران در حق اهل ایمان راه تسلط نگذاشته است) و احادیث (از جمله «الاسلامُ یعْلُو و لایعْلى عَلَیه») است (رجوع کنید به طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، همانجا؛
شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٢؛
موسوى عاملى، ج ١، ص ٤٦٨؛
حرّعاملى، ج ٢٦، ص ١٤، ١٢٥)، زیرا امكان دارد كفرِ حضانتكننده به انحراف كودك بینجامد (نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٧).
فقهاى اهل سنّت در مورد این شرط اختلافنظر دارند. شافعیان و حنبلیان و برخى مالكیان آن را پذیرفتهاند. حنفیان نیز این شرط را تنها در مورد حضانت مرد پذیرفتهاند. اما نظر آنان و بیشتر مالكیان در مورد زن حاضنه این است كه مسلمان بودن حضانتكننده شرط نیست. به نظر اینان، آنچه مهم است، سرپرستى كودك و شفقت كردن به اوست و دینِ حاضن بر آن تأثیرى ندارد (رجوع کنید به خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٥؛
دسوقى، ج ٢، ص ٥٢٩؛
ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٣، ٦٣٩؛
آبى ازهرى، ج ١، ص ٤٠٩؛
جزیرى، ج ٤، ص ٥٩٦ـ٥٩٧). قانون مدنى ایران درباره اینكه كفر از موانع حضانت است یا خیر، سكوت كرده است و حقوقدانان درباره حق حضانت والدین غیرمسلمان بر فرزندان مسلمان خود، آراى مختلفى مطرح كردهاند (براى نمونه رجوع کنید به امامى، ج ٥، ص ١٩٧؛
كاتوزیان، ج ٢، ص ١٧٣).
شرط دیگر، سكونت حضانتكننده در محلى ثابت است. فقهاى امامى، انتقال كودك را به وسیله مادر حضانتكننده به شهرى نزدیك یا به شهرى مانند شهر اول یا بهتر از آن، جایز شمردهاند، اما انتقال از شهر به روستا ــ كه معمولاً امكانات آن كمتر از شهر است ــ یا به شهرى با فاصله مكانى زیاد را جایز ندانستهاند، مگر اینكه پدر او در آنجا سكونت داشته باشد و این سفر موجب محبت بیشترِ پدر به كودك شود یا اینكه پدر كودك اجازه دهد (رجوع کنید به طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، همانجا؛
شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٥). همچنین مسافرت كودك به همراه پدر جایز است و موجب سقوط حضانت مادر میشود (شهید اول، قسم ١، ص ٣٩٦؛
شهید ثانى، ١٤١٣ـ ١٤١٩، همانجا).
به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، هرگاه مادرى كه حضانت كودك را برعهده دارد، وى را از شهرى كه ولىّ او در آن سكونت دارد به شهرى نزدیك كه رفت و برگشت به آن در یك روز ممكن باشد، ببرد، حضانت ساقط نمیشود. همچنین به نظر حنفیان، بردن كودك به سرزمینى كه عقد ازدواج والدین در آن صورت گرفته است، باعث سقوط حضانت نمیگردد. به نظر حنفیان، انتقالى كه موجب ضرر كودك باشد یا امنیت او را به خطر اندازد، ممنوع است (رجوع کنید به ابنقدامه، ج ٩، ص ٣٠٥ـ٣٠٦؛
ابنهمام، ج ٤، ص١٩٠ـ١٩١؛
محمد علیوى ناصر، ص ١٢٥ـ ١٢٧).
شرط دیگر حضانتكننده، كه در واقع شرط اختصاصى براى حضانت مادر است، ازدواج نكردن او با شخصى جز پدر كودك است. فقهاى امامى، با استناد به احادیث (رجوع کنید به نورى، ج ١٥، ص ١٦٤)، ازدواج كردن مادر كودك را با شخصى جز پدر او ساقط كننده حق حضانت دانستهاند. برخى فقها دلیل این حكم را اشتغال مادر به حقوق زوج دوم و درنتیجه بازماندن او از نگهدارى شایسته كودك دانستهاند (رجوع کنید به طوسى، ١٤٠٧ـ١٤١٧، ج ٥، ص ١٣١؛
شهید ثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٦٣؛
بحرانى، ج ٢٥، ص ٩٢). به نظر فقها، ازدواج مادر در زمانى كه وى عهدهدار حضانت است با هر مردى غیر از پدر كودك، حق تقدم او را در حضانت، تنها در برابر پدر كودك ساقط میكند؛
به همین دلیل، در صورت فوت پدر، حق اولویت حضانت با مادر است، نه وصى پدر یا اشخاص دیگر، حتى اگر شوهر دیگرى اختیار كرده باشد (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٧؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٩٣ـ٢٩٤؛
امام خمینى، ج ٢، ص ٢٧٩). به تصریح شهیدثانى (١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٤)، رضایت شوهر دوم، در بقاى حضانت مادر تأثیرى ندارد، زیرا نصوصى كه بر سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج دلالت مینمایند، مطلقاند. بهعلاوه، ممكن است شوهر دوم از اجازهاى كه داده صرفنظر كند و در نتیجه، حضانت كودك مختل شود. طبق مادّه ١١٧٠ قانون مدنى، شوهر كردن مادر از موانع حضانت است.
فقیهان اهل سنّت ازدواج مادر با خویشاوند مَحرم كودك را از موانع حضانت مادر ندانستهاند (جزیرى، ج ٤، ص ٥٩٨؛
حماده، ص ٢٣٢ـ٢٣٣؛
براى نمونه رجوع کنید به ابنقیم جوزیه، ج ٥، ص ٤٨٤). به نظر شافعیان، ازدواج مادر با یكى از محارم كودك نیز فقط در صورتى كه پدر به حضانت طفل توسط مادر رضایت دهد، موجب ساقط نشدن حضانت مادر میشود (خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٥). یكى دیگر از شروطى كه شافعیان و مالكیان در حضانت دختر به آن پایبندند، محرم بودن حاضن با اوست (دسوقى، ج ٢، ص ٥٢٨؛
محمد علیوى ناصر، ص ٨٧ـ ٨٨).
هرگاه كسى كه یكى از شرایط مقرر براى حضانت را در فقه اسلامى ندارد، آن شرط را احراز كند، به نظر بیشتر فقهاى شیعه و اهل سنّت، شایستگى حضانت را پیدا میكند، مانند بهبود بیمارى مسرى، مسلمان شدن كافر و زوال جنون (رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٣٧؛
شلبى، ص ٧٤٦؛
امامى، ج ٥، ص ١٩٦). در حدیثى هم به این مطلب تصریح شده است (رجوع کنید به طوسى، ١٤١٣، ج ٨، ص ٩٨)، ولى در مورد بازگشت حق حضانت مادر در صورت جدایى وى از همسر دومش اختلافنظر وجود دارد. به عقیده مشهور فقهاى امامى، حق حضانت بعد از وقوع طلاق یا فسخ نكاح، به مادر بازمیگردد، زیرا ازدواج مادر كه موجب رفع صلاحیت او شده بود، از میان رفته است (رجوع کنید به فاضل هندى، ج ٧، ص ٥٢٢). بر پایه این نظر، اگر طلاق بائن باشد، حضانت به مجرد وقوع طلاق و در صورتى كه طلاق رجعى باشد، پس از پایان مدت عِدّه، به مادر برمیگردد (رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٦٤؛
نجفى، ج ٣١، ص٢٩٠). شیخ طوسى (١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج ٦، ص ٤١) میان طلاق بائن و رجعى فرقى قائل نشده و بر آن است كه به محض وقوع طلاق، حق حضانت به مادر بازمیگردد. شمارى از فقهاى امامى (براى نمونه رجوع کنید به ابنادریس حلّى، ج ٢، ص ٦٥١؛
خویى، ج ٢، ص ٢٨٦)، بازگشت حق حضانت مادر را در صورت وقوع طلاق یا فسخ نكاح نپذیرفتهاند. به نظرِ مشهور در میان اهل سنّت، ازدواج مادر یا هر مانعى كه بهطور اختیارى ایجاد شده باشد، حق حضانت را براى همیشه ساقط میكند و امكان بازگشت این حق وجود ندارد، زیرا حضانت، حق حاضن بوده و خود او این حق را ساقط كرده است (دسوقى، ج ٢، ص ٥٣٢ـ٥٣٣؛
قس خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٦ـ٤٥٧؛
ابنعابدین، ج ٢، ص٦٤٠).
از دیدگاه فقه اسلامى و حقوق ایران، در مدت زندگى مشترك والدین كودك، حضانت وى برعهده آن دو است (رجوع کنید به ابنفهد حلّى، ج ٣، ص ٤٢٨؛
میرزاى قمى، ج ٤، ص ٣٥٢؛
قانون مدنى ایران، مادّه ١١٦٨). همچنین در صورت جدایى پدر و مادر، چون مادر مناسبترین فرد براى نگاهدارى كودك تا پایان دوره شیرخوارگى است، همه فقهاى مذاهب اسلامى مادر را براى حضانت طفل شایستهتر دانستهاند، خواه به كودك، مادرش شیر دهد خواه زنى دیگر. آیه ٢٣٣ سوره بقره («...لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها...»: مادر نباید در مورد كودك به زحمت و ضرر افتد) و احادیث نبوى، از جمله ادله این نظر به شمار میروند (رجوع کنید به صنعانى، ج ٢، جزء٣، ص ٢٢٧؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٨٤ـ ٢٨٦؛
شوكانى، ج ٦، ص ٣٦٨ـ٣٦٩؛
شلبى، ص ٧٣٦ـ ٧٣٧؛
محمد علیوى ناصر، ص ٤٥).
درصورتى كه جدایى والدین، به موجب طلاق یا علتى دیگر، پس از دو سالگى كودك روى دهد، آراى فقها درباره شخصى كه حق حضانت او را دارد، مختلف است. در این میان، اختلاف نظر فقهاى امامى بیشتر به اختلاف مُفاد احادیث حضانت بازمیگردد. به نظر مشهور فقهاى امامى، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگى با پدر است و حضانت فرزند دختر تا هفت سالگى با مادر است و پس از آن، با پدر (رجوع کنید به علامه حلّى، ١٤١٢ـ١٤٢٠، ج ٧، ص ٣٠٦؛
فخرالمحققین، ج ٣، ص ٢٦٤؛
فاضل هندى، ج ٧، ص٥٥٠). این نظر مبتنى بر نصوص حدیثى نیست بلكه فقها میان احادیثى كه حضانت را تا هفت سالگى به طور مطلق (بدون تفاوت گذاردن میان دختر و پسر) حق مادر دانسته و احادیثى كه حضانت را تا هفت سالگى به طور مطلق حق پدر شمرده (رجوع کنید به كلینى، ج ٦، ص ٤٥؛
ابنبابویه، ١٤٠١، ج ٣، ص٢٧٠)، جمع كردهاند، بدینترتیب كه احادیث دسته اول را بر حضانت دختر و احادیث دسته دوم را بر حضانت پسر حمل كردهاند. وجه اینگونه جمعكردن میان احادیث، شایستهتر بودن مادر براى تربیت دختر و شایستهتر بودن پدر براى تربیت پسر است (نجفى، ج ٣١، ص٢٩٠ـ٢٩١).
شمارى دیگر از فقهاى امامى، از جمله شیخمفید (ص ٥٣١) و حمزهبن عبدالعزیز سلّار دیلمى (ص ١٦٦)، حق حضانت مادر را در مورد پسر تا دو سال و در مورد دختر تا نه سال دانستهاند (براى نقد این نظر رجوع کنید به طباطبائى، ج ٧، ص٢٥٠؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٩١). در نظرى منسوب به ابنبابویه (١٤١٥، ص٣٦٠)، مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده است، براى حضانت كودك، چه دختر چه پسر، اولویت دارد. برخى فقها (رجوع کنید به ابنجنید اسكافى، ص ٢٦٣؛
طوسى، ١٤٠٧ـ١٤١٧، ج ٥، ص ١٣١) مادر را براى حضانت پسر تا رسیدن به سن تمیز (معمولاً هفت سالگى) و براى حضانت دختر تا زمانى كه مادر ازدواج نكرده باشد یا تا زمان سن بلوغ دختر (طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج ٦، ص ٣٩)، اولویت دادهاند. نظر دیگر در فقه امامى آن است كه مادر براى حضانت كودك، چه دختر چه پسر، تا هفت سالگى آنها اولویت دارد (موسوى عاملى، ج ١، ص ٤٦٧؛
محمدباقربن محمدمؤمن سبزوارى، ص ١٩٤).
به نظر برخى مؤلفان، تعیین سن در روایات موضوعیت ندارد و امرى تعبدى بهشمار نمیرود بلكه براى تعیین سن حضانت توجه به نیاز روحى، و وضع فرهنگى و اجتماعى كودك لازم است. این مؤلفان احادیثى را كه به حضانت مادر تا قبل از ازدواج او قائلاند و سنى را براى حضانت مادر مطرح نكردهاند، مؤید این نظر شمردهاند. همچنین گفتهاند كه آیه ٢٣٣ سوره بقره هر نوع ضررى، از جسمى و عاطفى، را دربرمیگیرد. بهعلاوه، توجه به مصالح و مفاسد احكام، اولویت مادر را در حضانت تا هر سنى كه مصلحت كودك باشد، تأیید میكند (براى نمونه رجوع کنید به موسوى بجنوردى، ص ٥٥ـ٦٠؛
صفاتى، ص ٢٩ـ٣٣).
فقهاى اهل سنّت، با استناد به ادلهاى از جمله احادیث، به طور كلى مادر را براى حضانت شایستهتر از پدر دانستهاند. مبناى نظریه آنان دلسوزى و مهربانى بیشتر مادر است (رجوع کنید به ابنهمام، ج ٣، ص ٣١٤؛
صنعانى، ج ٢، جزء٣، ص ٢٢٦؛
شوكانى، ج ٦، ص ٣٦٩؛
جزیرى، ج ٤، ص ٥٩٤ـ٥٩٦). برخى از آنان به ذكر اوصافى پرداختهاند كه با پدیدار شدن آنها در كودك، حضانت مادر پایان مییابد، مانند استقلال یافتن او در خوردن و آشامیدن و انجام دادن كارهاى فردى در مورد پسر و بلوغ در مورد دختر (رجوع کنید به شمسالائمه سرخسى، ج ٥، ص ٢٠٧؛
كاسانى، ج ٣، ص ٤٥٩؛
ابنهمام، ج ٤، ص ١٨٧) یا بلوغ هم در مورد دختر هم پسر (ابنحزم، ج١٠، ص ٣٢٣). برخى دیگر هفت، هشت، نه و یازده سالگى را براى پایان دوره حضانتِ انحصارى مادر ذكر كردهاند. پس از آن، به نظر شمارى از فقها، به استناد حدیثى از پیامبر اكرم، كودك در انتخاب حضانتكننده مخیر است (رجوع کنید به شافعى، ج ٣، جزء٥، ص ٩٢؛
ابنقدامه، ج ٩، ص ٣٠١). مالكیان مادر را تا هنگام ازدواج دختر، براى حضانت با شرایطى، داراى اولویت دانستهاند (براى نمونه رجوع کنید به سحنون، ج ٢، جزء٣، ص ٣٥٦).
پیش از ١٣٨٢ش، قانون مدنى ایران در مادّه ١١٦٩ قانون مدنى از نظر مشهور در فقه امامى پیروى كرده و حضانت پسر را تا دو سالگى و دختر را تا هفت سالگى به مادر سپرده بود. در طرح اصلاحىِ (مصوب ١٣٨٢ش) مجمع تشخیص مصلحت نظام، حضانت كودك، چه پسر چه دختر، تا هفت سالگى برعهده مادر گذاشته شد. به موجب این قانون، پس از هفت سالگى، حضانت كودك با پدر است و در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر، حضانت طفل، با رعایت مصلحت كودك، منوط به تشخیص دادگاه است (ایران. قوانین و احكام، «قانون اصلاح مادّه (١٦٩)، قانون مدنى مصوب ١٣١٤»، مصوب آذر ١٣٨٢). به موجب قانون احوال شخصیه مصر، درصورت جدایى پدر و مادر، مادر حق حضانت پسر را تا هفت سالگى و دختر را تا نه سالگى دارد، اما قاضى میتواند، در صورتى كه مصلحت طفل اقتضا كند، حضانت پسر را تا پانزده سال و دختر را تا زمان ازدواج به مادر واگذار كند (محمد علیوى ناصر، ص ١١٤).
در صورت فوت یكى از والدین، به نظر فقهاى امامى، حضانت كودك برعهده دیگرى است. ازدواج دوباره مادر كودك، حق حضانت او را ساقط نمیكند. از جمله ادله این حكم، علاوه بر اینكه شفقت و مهربانى مادر به فرزند بیش از دیگران است، آیه ٧٥ سوره انفال («.. اُوُلوا الأَرحامِ بَعضُهُم اَوْلى بِبَعضٍ...» : برخى از خویشاوندان از برخى دیگر سزاوارترند) و احادیثى است كه اجازه استرداد كودك را از مادر به وصىِ كودك ندادهاند (براى اطلاع از این احادیث رجوع کنید به كلینى، ج ٦، ص ٤١؛
حرّعاملى، ج ٢١، ص ٤٥٦؛
براى نظر فقها رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص ٤٢٧؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٩٣؛
امام خمینى، ج ٢، ص ٢٧٩). مادّه ١١٧١ قانون مدنى نیز در صورت فوت یكى از والدین، حضانت كودك را با دیگرى دانسته است. شافعیان و برخى حنبلیان جده مادرىِ كودك را بر پدر رجحان دادهاند. حتى برخى از آنان خاله و خواهر را نیز بر پدر اولویت دادهاند (رجوع کنید به ابنقدامه، ج ٩، ص ٣٠٨؛
ابنهمام، ج ٤، ص ١٨٥؛
خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٢ـ٤٥٣). فقهاى حنفى به طور كلى خویشاوندان زن را در حضانت بر پدر اولویت دادهاند (ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٨ـ٦٣٩). مادّه ٥٧ قانون احوال شخصیه عراق با فقدان مادر، حضانت را به پدر داده است، ولى اگر دادن حضانت به پدر با مصلحت طفل سازگار نباشد یا كودك پدر نداشته باشد، حاضن را دادگاه تعیین میكند (محمد علیوى ناصر، ص ٥٦، نیز براى قوانین كشورهاى مصر و كویت در این باره رجوع کنید به همان، ص ٥٨ـ٦٠).
در صورت فوت والدین، فقیهان امامى درباره كسى كه شایستگى حضانت كودك را دارد، اختلافنظر دارند. به نظر برخى از آنان، حضانت بر عهده جد پدرى و پس از او، برعهده وصى منصوب از جانب پدر یا جد پدرى است، با این استدلال كه جد پدرى در حكم پدر كودك است و بهعلاوه، جد، به موجب فقه اسلامى، بر امور مالى كودك نیز ولایت دارد (رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٥٩؛
نجفى، ج ٣١، ص ٢٩٥ـ ٢٩٦؛
قس طباطبائى، ج١٠، ص ٥٢٧). بعد از وصى نیز حضانت طفل برعهده نزدیكترین خویشاوند طفل بر حسب مراتب ارث است. در صورتى كه كودك خویشاوندى نداشته باشد، حاكم شرع موظف است حضانت و سرپرستى وى را به فردى معتمد بسپارد و در صورت دسترسى نیافتن به او، حضانت كودك بر مسلمانان، واجب كفایى است (نجفى، ج ٣١، ص ٢٩٦ـ٢٩٧).
برخى فقها، حضانت كودك را بعد از فوت والدین بر عهده خویشاوندان كودك بر حسب مراتب ارث دانستهاند. اگر در آن طبقه فقط یك نفر باشد، در صورت دارا بودن شرایط لازم، حضانت را برعهده میگیرد و اگر متعدد باشند، میان آنان قرعهكشى میشود، زیرا اشتراك چند نفر در امر حضانت، به زیان كودك است. این دسته از فقها در رد دلایل نظر پیشین چنین استدلال كردهاند كه این موضوع كه جد پدرى در حكم پدر است، موجب تقدم او در مورد حضانت نمیشود، زیرا میتوان گفت كه جده مادرى نیز در حكم مادر است و مادر در حضانت بر پدر مقدّم است، پس جده مادرى باید بر جد پدرى مقدّم باشد. همچنین اولویت جد پدرى در حضانت به سبب ولایت وى بر اموال كودك نیست، زیرا ولایت بر مال و حضانت دو امر جداگانه بهشمار میروند و بین آن دو ملازمهاى وجود ندارد (شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٥٩ـ٤٦٠). به نظر برخى دیگر از فقها، درصورتى كه كودك اموالى داشته باشد، حاكم براى حضانت و نگاهدارى كودك، با هزینه كردن از اموال او، شخصى را اجیر میكند و در غیر این صورت، حضانت او بر تمام افراد واجب كفایى است (نجفى، ج ٣١، ص ٢٩٦؛
براى آراى دیگر رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج ٨، ص٤٣٠ـ٤٣٢).
بنابر مواد ١١٨٨،١١٩١ و ١٢٣٢ قانون مدنى ایران، حضانت كودك پس از فوت والدین، برعهده جد پدرى و پس از او برعهده وصى منصوب از جانب پدر یا جد پدرى است، هرچند به نظر برخى حقوقدانان، میان این مواد و مادّه ١١٧٣ (قانونى كه درصورت سقوط حق حضانت والدین، اختیار تعیین حضانتكننده را به دادگاه میدهد) تعارض وجود دارد (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج ٢، ص ١٦٣ـ١٦٤). در صورت فقدان پدر و جد پدرى و وصى منصوب، حضانت كودك همانند اداره امور مالى او برعهده قیمى است كه به پیشنهاد دادستان از جانب دادگاه منصوب شده است، زیرا به موجب مادّه ١٢١٨ قانون مدنى، از جمله اشخاصى كه براى آنها قیم نصب میشود، كودكانى هستند كه ولىّ خاص (پدر، جد پدرى یا وصىِ آن دو) ندارند (همان، ج ٢، ص ١٦٩).
به نظر فقهاى حنفى، به استناد احادیث، درصورت مرگ مادر یا فقدان صلاحیت او براى حضانت، حضانت كودك به ترتیبِ قرابت و مراتب ارث برعهده زنان خویشاوند قرار میگیرد، یعنى به ترتیب جده مادرى، جده پدرى، خواهران، دختر خواهران، خالهها، دختر خواهران پدرى، دختر برادران، عمهها (در همه موارد، ترتیب ابوینى، مادرى و پدرى رعایت میشود)، خالههاى مادر، خالههاى پدر و عمههاى مادر عهدهدار حضانت میشوند. بعد از خویشاوندان زن نوبت به مردان خویشاوند (بهترتیب مراتب ارث) میرسد. همچنین در صورت متعدد بودن افراد داراى صلاحیت در هر مرتبه، بهترتیب، اشخاص صالحتر، تواناتر، باتقواتر و سالخوردهتر برگزیده میشوند و در نهایت تصمیمگیرى حضانت به قاضى سپرده میشود (رجوع کنید به ابنهمام، ج ٤، ص ١٨٥ـ١٨٦؛
ابنعابدین، ج ٢، ص ٦٣٨ـ٦٣٩).
به نظر شافعیان، در مورد خویشاوندان نزدیك كودك كه شایستگى حضانت او را دارند، سه فرضْ متصوَّر است: هم زن باشند هم مرد، فقط زن باشند یا فقط مرد. در فرض اول، حضانتكننده از میان زنان و سپس از میان مردان خویشاوند، بهترتیب طبقات ارث، انتخاب میشوند. مثلاً اگر كودك چند خواهر و چند برادر داشته باشد، اولویت در حضانت با خواهران است و اگر آنان حضانت را نپذیرند، نوبت به برادران میرسد. البته برخى فقهاى شافعى، حتى با وجود مردان خویشاوند در مراتب بالاتر، اولویت را همواره به زنان خویشاوند دادهاند. در فرضهاى دوم و سوم، حضانتكننده بهترتیب درجات خویشاوندى و با رجحان قرابت ابوینى بر پدرى و رجحان قرابت پدرى بر مادرى معین میشود. فقهاى شافعى درباره صلاحیت خویشاوندى كه محرم كودك نیستند، براى حضانت اختلافنظر دارند. در صورتى كه چند نفر شرایط حضانت را داشته باشند، حضانتكننده كودك با قرعه تعیین میشود (رجوع کنید به بیضاوى، ج ٢، ص ٨٧٨؛
خطیب شربینى، ج ٣، ص ٤٥٢ـ٤٥٣؛
محمد علیوى ناصر، ص ٤٧ـ٤٨).
بنابر فقه مالكى، در حضانت، خویشاوندان مادرى بر خویشاوندان غیرذكورِ پدرى مقدّماند و پس از آنان حضانت به وصى و سپس به خویشاوندان ذكور پدرى میرسد. همچنین به نظر آنان، حاضن به ترتیب طبقات وراثت و نیز باتوجه به نوع قرابت (به ترتیب ابوینى، مادرى و پدرى) انتخاب میشود. درباره اولویت داشتن دختر برادر بر دختر خواهر یا برعكس و نیز استحقاق جد مادرى براى حضانت، میان فقهاى مالكى اختلافنظر وجود دارد. درصورت متعدد بودن افراد شایسته در هر مرتبه، به خصوصیاتى مانند محبت و شفقت بیشتر داشتن به كودك و مسنتر بودن توجه میشود و درنهایت نوبت به قرعه میرسد (محمد علیوى ناصر، ص ٤٩؛
براى نمونه رجوع کنید به دسوقى، ج ٢، ص ٥٢٧ـ٥٢٨).
به نظر حنبلیان، حضانت پس از مادر كودك، به ترتیب، برعهده جده مادرى، جده پدرى، جد، مادر جد، خواهر، خاله، عمه، خاله مادر، خاله پدر، عمه پدر، دختر خواهر، دختر برادر، دختر عمه، دختر عموى مادر و دختر عموى پدر طفل است و سپس نوبت به دیگر خویشاوندان، به ترتیب قرابت، میرسد. در هر مرحله، حضانتكننده بهترتیب از میان خویشاوندان ابوینى، مادرى و پدرى انتخاب میشود. همچنین حنبلیان در صورتى كه دختر محضون به هفت سالگى رسیده باشد، حضانت خویشاوندان غیرمحرم را جایز ندانستهاند. درصورت تساوى شرایط چند نفر در حق حضانت، حضانتكننده با قرعه برگزیده میشود و در صورتى كه كسى براى حضانت كودك یافته نشود، تعیین وى برعهده حاكم است (رجوع کنید به ابنقدامه، ج ٩، ص ٣٠٨ـ ٣١١؛
بهوتیحنبلى، ج ٥، ص ٥٨٤ـ٥٨٦).
به نظر حقوقدانان، مقرر داشتن حق حضانت به معناى جلوگیرى از معاشرت و ملاقات كودك با خویشاوندانش نیست (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج ٢، ص ١٥٣). بنابر مادّه ١١٧٤ قانون مدنى ایران، درصورتى كه به علت طلاق یا علل دیگر، پدر و مادر كودك در یك منزل سكونت نداشته باشند، دادگاه براى هریك از آن دو كه حضانت كودك را برعهده ندارد، حق ملاقات تعیین میكند (نیز رجوع کنید به بدران ابوالعینین، ص ٨٥ـ٨٦؛
كاتوزیان، ج ٢، ص ١٥٤؛
ایران. قوانین و احكام، «قانون حمایت خانواده»، مادّه ١٢، «آییننامه اجرایى قانون حمایت خانواده»، مادّه ١٢). امور مربوط به حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده است (رجوع کنید به ایران. قوانین و احكام، بند ٧ مادّه واحده «قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود به دادگاههاى موضوع اصل ٢١ قانون اساسى»، مصوب مرداد ١٣٧٦، مادّه واحده، بند٧، «آییننامه اصلاحى قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب»، مصوب بهمن ١٣٨١، مادّه ٤، بندب).
یكى از مهمترین جنبههاى نگهدارى طفل، رضاع (شیر دادن) است. با وجود این، به نظر فقهاى امامى، رضاع با حضانت ملازمه ندارد، زیرا ممكن است در پارهاى موارد، كودك براى شیردادن در اختیار زن دیگرى غیر از مادر قرار داده شود (رجوع کنید به فخرالمحققین، ج ٣، ص ٢٦٣؛
میرزاى قمى، ج ٤، ص٤٤٠ـ ٤٤١). با این همه، در صورتى كه كودك را زنى غیر از مادر شیر دهد، برخى فقها به ساقط شدن حق حضانت مادر قائل شدهاند. شمارى از آنان ــبدین استناد كه پدر به فرزندى كه منسوب به اوست، اولویت دارد و فقط مواردى كه حق حضانت مادر با دلیل شرعى ثابت شده، از این اصل بیرون است ــ در تمام مواردى كه در مورد حق حضانت مادر تردید وجود دارد (مانند این مورد)، حق حضانت مادر را نپذیرفتهاند. دلیل دیگر آنان این است كه از جمع میان حضانت مادر بر طفل و شیردادن دیگرى به او، ممكن است حرج یا ضرر بهوجود آید (رجوع کنید به محقق حلّى، ج ٢، ص ٣٤٦؛
شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٥٧؛
نجفى، ج ٣١، ص٣٠٠). ظاهر حدیثى از امام صادق علیهالسلام (رجوع کنید به حرّعاملى، ج ٢١، ص ٤٧١)، كه واژه نَزْع (جداكردن) را دربردارد، این نظر را تأیید میكند. اما برخى دیگر (رجوع کنید به ابوالصلاح حلبى، ص ٣١٦؛
ابنادریس حلّى، ج ٢، ص ٦٥٢)، رضاع وحضانت را دو حق جداگانه دانستهاند كه با سقوط یكى، دیگرى ساقط نمیشود. برخى فقهاى معاصر، مانند امام خمینى (ج ٢، ص ٢٧٨ـ٢٧٩)، از بین نرفتن حق حضانت را مقتضاى احتیاط دانستهاند. فقهاى اهل سنّت، دادن كودك را به دایه، موجب سقوط حق حضانتِ مادر ندانستهاند (رجوع کنید به زحیلى، ج ٧، ص ٧١٩).
فقها درباره هزینه حضانت و مخارجى كه براى سلامت جسم و روح كودك نیاز است، در مبحث نفقه اولاد بحث كردهاند. اگر كودك اموالى داشته باشد، نفقه او و هزینه حضانت، از مال او پرداخت میشود. در غیر اینصورت، تأمین هزینه خوراك و پوشاك كودك، برعهده پدر است و با فقدان پدر یا فقر او، این تكلیف برعهده جد پدرى و سپس برعهده مادر است (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج ٦، ص ٣١؛
ابنادریس حلّى، ج ٢، ص ٦٥٦؛
نجفى، ج ٣١، ص٣٨٠ـ٣٨١؛
نیز رجوع کنید به قانون مدنى ایران، مواد ١١٩٧ـ١١٩٩). برخى فقیهان اجرت حضانت را جزو نفقه ندانسته و آن را منتفى دانستهاند. نبودن نصى كه بر وجوب اجرت دلالت كند و مرسوم نبودن آن در عرف، از جمله ادله این نظر است (رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤١٣ـ١٤١٩، ج٨، ص٤٢١؛
ابنعابدین، ج٢، ص ٦٣٦ـ٦٣٧؛
خوانسارى، ج٤، ص ٤٧٢)، هرچند به نظر برخى فقهاى معاصر، مادر میتواند براى حضانت درخواست اجرت كند (رجوع کنید به خویى، ج٢، ص٢٨٦؛
حكیم، ج ٢، ص ٣٠٣).
حنفیان و مالكیان پرداخت اجرت براى رضاع و حضانت را در طول نكاح، جایز ندانستهاند، زیرا به نظر آنان، انجام دادن این كارها واجب شرعى است (كاسانى، ج ٣، ص ٤٥٦؛
محمد علیوى ناصر، ص ١٧٧ـ١٧٨). اما شافعیان و حنبلیان در صورتى كه حضانت بر مادر واجب نباشد، به جواز آن قائلاند. همچنین به نظر برخى از آنان، درصورتى كه زن از مرد جدا شده باشد، زن براى حضانت طفل، حق دارد اجرت دریافت كند و این اجرت در صورت دارایى داشتن كودك، از مال او و در غیر این صورت از مال كسى كه نفقه كودك را برعهده دارد، تأمین میشود. همچنین به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، اگر كسى كه شرایط حضانت را دارد، بدون گرفتن اجرت، حاضر به نگهدارى كودك شود، در صورتى كه پدر او نیز تنگدست باشد، بر صاحب حق حضانت مقدّم میشود وگرنه اولویت با صاحب حق است (رجوع کنید به ابنعابدین، ج٢، ص٦٣٦ـ٦٣٨؛
محمد علیوى ناصر، ص ١٨٦).
در مورد پایان حضانت، همه فقهاى امامى برآناند كه رسیدن كودك به سن بلوغ و رشد، براى خروج از حضانت لازم است (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ١٣٧٧ـ١٣٨٨، ج ٦، ص ٣٩؛
محقق حلّى، ج ٢، ص ٣٤٦؛
شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٦٣؛
طباطبائى، ج ٧، ص ٢٥٤؛
امام خمینى، ج ٢، ص٢٨٠). برخى فقهاى امامیه (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، ١٤٠٣، ج ٥، ص ٤٦٤) جدا نشدن فرزند را از مادر پس از این دوران، بهویژه براى دختر تا زمانى كه ازدواج نكرده است، مستحب دانستهاند. برخى مالكیان و فقهاى امامى، جدایى دختر از مادر را تا زمانى كه دختر ازدواج نكرده است، ممنوع یا مكروه شمردهاند (براى نمونه رجوع کنید به سحنون، ج ٢، جزء٣، ص ٣٥٦؛
طوسى، ١٣٧٧ـ ١٣٨٨، همانجا). در قانون احوال شخصیه عراق (مادّه ٥٧)، سن حضانت تا ده سالگى كودك مقرر شده كه با رأى دادگاه تا پانزده سالگى قابل افزایش است. پس از رسیدن به این سن، دادگاه میتواند به او تا رسیدن به هجده سالگى حق انتخابِ اقامت همراه با پدر و مادر یا یكى از خویشاوندانش را بدهد (محمد علیوى ناصر، ص ١٠٩ـ١١٠). در قانون احوال شخصیه مصر (مادّه ٢٠)، پایان حضانت پسر ده سالگى و پایان حضانت دختر دوازده سالگى است و به قاضى این اختیار داده شده است كه، باتوجه به مصالح، حضانت پسر را تا پانزده سالگى و حضانت دختر را تا زمان ازدواج تمدید كند (همان، ص ١١٢ـ١١٣). در قوانین ایران، درباره پایان حضانت مادّه صریحى وجود ندارد، ولى به نظر حقوقدانان، از دیدگاه قانون مدنى ظاهرآ با رسیدن طفل به سن بلوغ، وى از حضانت خارج میشود. البته، به موجب مواد قانون مدنى، والدین مكلفاند نفقه فرزندان خود را تا زمانى كه به استقلال مالى برسند، بپردازند (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج ٢، ص ١٥٢).
منابع :
(١) علاوه بر قرآن؛
(٢) صالح عبدالسمیع آبى ازهرى، جواهرالاكلیل، بیروت: دارالمعرفة ، (بیتا.)؛
(٣) ابنادریس حلّى، كتاب السرائر الحاوى لتحریرالفتاوى، قم ١٤١٠ـ١٤١١؛
(٤) ابنبابویه، كتاب مَن لایحضُرُه الفقیه، چاپ حسن موسوى خرسان، بیروت ١٤٠١/١٩٨١؛
(٥) همو، المقنع، قم ١٤١٥؛
(٦) ابنجنید اسكافى، مجموعة فتاوى ابنالجنید، تألیف علیپناه اشتهاردى، قم ١٤١٦؛
(٧) ابنحزم، المُحَلّى، چاپ احمد محمد شاكر، بیروت: دارالجیل، (بیتا.)؛
(٨) ابنحمزه، الوسیلة الى نیل الفضیلة، چاپ محمد حسون، قم ١٤٠٨؛
(٩) ابنعابدین، ردّالمحتار على الدّر المختار، چاپ سنگى مصر ١٢٧١ـ ١٢٧٢، چاپ افست بیروت ١٤٠٧/١٩٨٧؛
(١٠) ابنفارس؛
(١١) ابنفهد حلّى، المُهَذَّب البارع فى شرح المختصر النافع، چاپ مجتبى عراقى، قم ١٤٠٧ـ١٤١٣؛
(١٢) ابنقدامه، المغنى، بیروت ١٤٠٤/١٩٨٤؛
(١٣) ابنقیم جوزیه، زادالمعاد فى هدى خیرالعباد، چاپ شعیب ارنؤوط و عبدالقادر ارنؤوط، بیروت ١٤١٢/١٩٩٢؛
(١٤) ابنمرتضى، كتاب البحر الزّخّار الجامع لمذاهب علماء الأمصار، چاپ عبداللّهبن عبدالكریم جرافى، صنعا ١٤٠٩/١٩٨٨؛
(١٥) ابنمفتاح، المنتزع المختار من الغیث المدرار، المعروف بشرح الازهار، صعده، یمن ١٤٢٤/٢٠٠٣؛
(١٦) ابننجیم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، بیروت ١٤١٨/١٩٩٧؛
(١٧) ابنهمام، شرح فتح القدیر للعاجز الفقیر، (مصر ١٣١٩)، چاپ افست بیروت ١٤٠٦/١٩٨٦؛
(١٨) احمد دردیر ابوالبركات، الشرح الكبیر، بیروت: داراحیاء الكتب العربیة، (بیتا.)؛
(١٩) ابوالصلاح حلبى، الكافى فى الفقه، چاپ رضا استادى، اصفهان [?١٣٦٢ش[؛
(٢٠) امام خمینى، تحریر الوسیلة، قم ١٣٦٣ش؛
(٢١) حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٥، تهران ١٣٧٦ش؛
(٢٢) ایران. قوانین و احكام، مجموعه قوانین و مقررات حقوقى، همراه با آراء وحدت رویه، نظریات شوراى نگهبان، نظریات مشورتى اداره حقوقى دادگسترى، نظریات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء دیوان عدالت ادارى، و...، تدوین جهانگیر منصور، تهران ١٣٨٥ش؛
(٢٣) یوسفبن احمد بحرانى، الحدائق النّاضرة فى احكام العترة الطاهرة، قم ١٣٦٣ـ ١٣٦٧ش؛
(٢٤) بدران ابوالعینین، حقوق الاولاد فى الشریعة الاسلامیة و القانون، اسكندریه: مؤسسة شباب الجامعة، (بیتا.)؛
(٢٥) منصوربن یونس بهوتى حنبلى، كشّاف القناع عن متن الاقناع، چاپ محمدحسن شافعى، بیروت ١٤١٨/١٩٩٧؛
(٢٦) عبداللّهبن عمر بیضاوى، الغایة القصوى فى درایة الفتوى، چاپ على محییالدین قرهداغى، (قاهره ١٩٨٢)؛
(٢٧) احمد بن حسین بیهقى، السنن الكبرى، بیروت ١٤٢٤/٢٠٠٣؛
(٢٨) محمدبن حسین بیهقى نیشابورى كیدرى، اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، چاپ ابراهیم بهادرى، قم ١٤١٦؛
(٢٩) عبدالرحمان جزیرى، كتاب الفقه على المذاهب الاربعة، استانبول ١٤٠٤/ ١٩٨٤؛
(٣٠) حرّ عاملى؛
(٣١) محمدبن محمد حَطّاب، مواهب الجلیل لشرح مختصر خلیل، چاپ زكریا عمیرات، بیروت ١٤١٦/١٩٩٥؛
(٣٢) محسن حكیم، منهاج الصالحین، بیروت ١٤١٠؛
(٣٣) فاروق حماده، «احكام الحضانة فى الاسلام: سیاج لحمایة الطفولة»، مجلة الاحمدیة، ش ٣ (محرّم ١٤٢٠)؛
(٣٤) محمدبن احمد خطیب شربینى، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، مع تعلیقات جوبلیبن ابراهیم شافعى، بیروت: دارالفكر، (بیتا.)؛
(٣٥) احمد خوانسارى، جامع المدارك فى شرح المختصر النافع، علق علیه علیاكبر غفارى، ج ٤، تهران ١٤٠٥؛
(٣٦) ابوالقاسم خویى، منهاجالصالحین، قم ١٤١٠؛
(٣٧) محمدبن احمد دسوقى، حاشیة الدسوقى على الشرح الكبیر، (بیروت) : داراحیاء الكتب العربیة، (بیتا.)؛
(٣٨) عثمانبن محمد شطا دمیاطى، اعانة الطالبیین على حلّ الفاظ فتحالمعین، بیروت: داراحیاء التراث العربى، (بیتا.)؛
(٣٩) محمدبن محمد زبیدى، تاجالعروس من جواهر القاموس، چاپ على شیرى، بیروت ١٤١٤/ ١٩٩٤؛
(٤٠) وهبه مصطفى زحیلى، الفقه الاسلامى و ادلّته، دمشق ١٤٠٤/ ١٩٨٤؛
(٤١) عبدالعلى سبزوارى، مهذّب الاحكام فى بیان الحلال و الحرام، قم ١٤١٣ـ ١٤١٦؛
(٤٢) محمدباقربن محمدمؤمن سبزوارى، كفایة الاحكام، چاپ سنگى تهران ١٢٦٩، چاپ افست اصفهان (بیتا.)؛
(٤٣) عبدالسلامبن سعید سحنون، المُدَوَّنة الكبرى، التى رواها سحنونبن سعید تنوخى عن عبدالرحمانبن قاسم عتقى عن مالكبن انس، قاهره ١٣٢٣، چاپ افست بیروت (بیتا.)؛
(٤٤) حمزهبن عبدالعزیز سلّار دیلمى، المراسم العلویة فى الاحكام النبویة، چاپ محسن حسینى امینى، بیروت ١٤١٤/١٩٩٤؛
(٤٥) محمدبن ادریس شافعى، الاُمّ، چاپ محمد زهرینجار، بیروت (بیتا.)؛
(٤٦) محمدمصطفى شلبى، احكام الاسرة فى الاسلام: دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة و المذهب الجعفرى و القانون، بیروت ١٣٩٧/١٩٧٧؛
(٤٧) محمد بن احمد شمسالائمه سرخسى، كتاب المبسوط، قاهره ١٣٢٤ـ١٣٣١، چاپ افست استانبول ١٤٠٣/ ١٩٨٣؛
(٤٨) محمد شوكانى، نیل الاوطار: شرح منتقى الاخبار من احادیث سیدالاخیار، مصر: شركة مكتبة و مطیعة مصطفى البابى الحلبى، (بیتا.)؛
(٤٩) چاپ افست بیروت (بیتا.)؛
(٥٠) محمدبن مكى شهید اول، القواعد و الفوائد: فى الفقه و الاصول و العربیة، چاپ عبدالهادى حكیم، (نجف ?١٣٩٩/ ١٩٧٩)، چاپ افست قم (بیتا.)؛
(٥١) زینالدینبن على شهیدثانى، الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ محمد كلانتر، بیروت ١٤٠٣/١٩٨٣؛
(٥٢) همو، مسالك الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم ١٤١٣ـ١٤١٩؛
(٥٣) اسعد شیخالاسلامى، «بحثى تطبیقى در باب حضانت و احكام آن در مذاهب پنجگانه اسلامى»، مقالات و بررسیها، دفتر ٤٣ـ٤٤ (١٣٦٦ـ١٣٦٧ش)؛
(٥٤) زهره صفاتى،«راهكارى دیگر بر مسأله حضانت» (مصاحبه)، فصلنامه شوراى فرهنگى و اجتماعى زنان، ش ٧ (بهار ١٣٧٩)؛
(٥٥) محمدبن اسماعیل صنعانى، سُبُل الاسلام: شرح بلوغ المرام، من جمع ادلة الاحكام لابن حجر عسقلانى، (بیروت) ١٣٧٩/١٩٦٠؛
(٥٦) علیبن محمدعلى طباطبائى، ریاض المسائل فى بیان الأحكام بالدلائل، بیروت ١٤١٢ـ١٤١٤/ ١٩٩٢ـ١٩٩٣؛
(٥٧) محمدبن حسن طوسى، تهذیبالاحكام، چاپ محمدجواد فقیه و یوسف بقاعى، بیروت ١٤١٣/١٩٩٢؛
(٥٨) همو، كتاب الخلاف، قم ١٤٠٧ـ ١٤١٧؛
(٥٩) همو، المبسوط فى فقه الامامیة، تهران : المكتبة المرتضویة، ١٣٧٧ـ١٣٨٨؛
(٦٠) حسنبن یوسف علامه حلّى، قواعدالاحكام، قم ١٤١٣ـ١٤١٩؛
(٦١) همو، مختلف الشیعة فى احكام الشریعة، قم ١٤١٢ـ١٤٢٠؛
(٦٢) محمدبن حسن فاضل هندى، كشف اللثام عن قواعد الاحكام، ج ٧، قم ١٤٢٢؛
(٦٣) محمد بن حسن فخرالمحققین، ایضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد، چاپ حسین موسوى كرمانى، علیپناه اشتهاردى، و عبدالرحیم بروجردى، قم ١٣٨٧ـ ١٣٨٩، چاپ افست ١٣٦٣ش؛
(٦٤) ناصر كاتوزیان، حقوق مدنى: خانواده، ج ٢، تهران ١٣٨٥ش؛
(٦٥) ابوبكربن مسعود كاسانى، بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، چاپ محمد عدنانبن یاسین درویش، بیروت ١٤١٩/١٩٩٨؛
(٦٦) كلینى؛
(٦٧) جعفربن حسن محقق حلّى، شرایعالاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، چاپ عبدالحسین محمدعلى بقال، نجف ١٣٨٩/١٩٦٩؛
(٦٨) محمد علیوى ناصر، الحضانة بین الشریعة والقانون، عمان، اردن ٢٠٠٢؛
(٦٩) محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال، بیروت ١٤٠٤/١٩٨٤؛
(٧٠) محمدبن محمد مفید، المُقْنِعَة، قم ١٤١٠؛
(٧١) محمد موسوى بجنوردى، حقوق خانواده، بهكوشش ابوالفضل احمدزاده، تهران ١٣٨٦ش؛
(٧٢) محمدبن على موسوى عاملى، نهایةالمرام فى شرح مختصر شرائع الاسلام، چاپ مجتبى عراقى، علیپناه اشتهاردى، و حسین یزدى، قم ١٤١٣؛
(٧٣) ابوالقاسمبن محمدحسن میرزاى قمى ، جامعالشتات، چاپ مرتضى رضوى، تهران ١٣٧١ـ١٣٧٥ش؛
(٧٤) محمدحسنبن باقر نجفى، جواهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، ج ٣١، چاپ محمود قوچانى، بیروت ١٩٨١؛
(٧٥) حسینبن محمدتقى نورى، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، قم ١٤٠٧ـ١٤٠٨؛
(٧٦) یحییبن شرف نووى، روضة الطالبین و عمدةالمفتین، چاپ عادل احمد عبدالموجود و علیمحمد معوض، بیروت (بیتا.).
/ سیدعلى علوى قزوینى /