دانشنامه جهان اسلام - بنیاد دائرة المعارف اسلامی - الصفحة ٦٣٤١
حقوق خصوصى ، شاخهاى از علم حقوق كه به قواعد حقوقىِ حاكم بر روابط میان افراد میپردازد. اصطلاح حقوق خصوصى معمولا در برابر حقوق عمومى (قواعد و اصول حاكم بر ساختار دولت و سازمانهاى دولتى و روابط میان آنها و مناسبات دولت و مردم) به كار میرود. بر این اساس، یكى از تقسیمات مهم دانش حقوق، انقسام آن به دو بخش خصوصى و عمومى است؛ تقسیمى كه در نظام حقوقى بیشتر كشورها، از جمله كشورهاى اسلامى، پذیرفته شده و محور مطالعات و آموزشهاى حقوقى است.
تقسیم حقوق و قواعد حقوقى به دو بخش خصوصى و عمومى ریشه در حقوق رم دارد. مراد از حقوق عمومى قواعدى بود كه سازمان حكومت و دولت رم را شكل میداد و حقوق خصوصى به قواعدى گفته میشد كه ناظر به منافع افراد و ساماندهنده مناسبات حقوقىِ آنان بود (رجوع کنید به پاكیه، ص٢٢؛ مسكونى، ص ١٢ـ١٣؛ قس داوید، ص ٥٨، ٧٤ـ٧٥، كه به نظر او، در حقوق رم توجه حقوقدانان متمركز بر حقوق خصوصى بود و از ورود به مبحث حقوق عمومى پرهیز میشد).
حقوق خصوصى رم ــكه برخلاف حقوق عمومى، توسعه بسیار یافته بودــ علاوه بر حقوق مدنى، شامل جرائم خصوصى (جرائم مرتبط با حقوق افراد) نیز میشد و چهار منبع اصلى داشت: ١) حقوق مدنى، یعنى قواعد خاصِ شهروندان روم. ٢) حقوق قضایى، یعنى قوانینى كه صاحبمنصبان قضایى خاص (پریتور) آنها را وضع میكردند. ٣) حقوق طبیعى، كه بر اثر نفوذ فلسفه یونان و روم رواج یافته بود. ٤) حقوق ملتها (بینالملل)، یعنى مجموعه قواعد و مقرراتى كه ابتدا براى حل و فصل دعاوى بیگانگان فراهم شد، ولى به مرور زمان درباره شهروندان رم نیز اجرا شد و ازاینرو گاهى آن را حقوق یا قانون همگان نیز ترجمه كردهاند (رجوع کنید به مسكونى، ص ١٣ـ١٤؛ صالح، ص ٣٧٣).
مهمترین متون قانونى كه در رم تدوین شد، الواح دوازدهگانه و مجموعههاى ژوستینین بود. الواح دوازدهگانه كه در قرن پنجم پیش از میلاد تنظیم شد، شامل سه لوح در آیین دادرسى و دعاوى، دو لوح در حقوق خانواده، دو لوح در حقوق اموال و پنج لوح در مورد جرائم بود (رجوع کنید به مسكونى، ص ٣٢ـ٣٧). مجموعههاى ژوستینین، كه به دستور امپراتور ژوستینین (حك : ٥٢٧ـ٥٦٥ میلادى) فراهم شد، شامل سه مجموعه به نامهاى كد، دیژست و انستیتوت بود كه از ٥٢٩ تا ٥٣٤ میلادى منتشر و بعدها تكمیل شد (رجوع کنید به داوید، ص ٣٣ـ٣٤). این مجموعهها تأثیر بسیارى در شكلگیرى قوانین در كشورهاى اروپایى داشت و به عنوان دایرةالمعارفى كهن در حقوق خصوصى، پایههاى اصلىِ نظام حقوقى نوشته را تشكیل داد. شرح و تفسیر این مجموعهها، محور مطالعات و آموزشهاى حقوقى در دانشگاههاى ایتالیا از قرن پنجم تا نهم/ یازدهم ـ پانزدهم بود. مباحث و دیدگاههاى مزبور از ایتالیا به اسپانیا و سپس به فرانسه و آلمان راه یافت و دانشكدههاى حقوق در این كشورها شكل گرفت (رجوع کنید به آموس، ص ٤١٩ـ٤٢٦؛ شیروى، ص ١١٩ـ٢٠٠). تلاشهاى علمى یاد شده به مرور زمان نظام حقوقى جدیدى را بر پایه حقوق رم بنیان نهاد كه به نظام حقوق نوشته یا رومى ـ ژرمنى مشهور شد (رجوع کنید به داوید، ص ٣٥ـ ٣٧). از ویژگیهاى مهم این نظام حقوقى آن است كه عمدتاً براى تنظیم روابط افراد جامعه ایجاد شده است. در نظام حقوقى رومى ـ ژرمنى، تقسیم حقوق به عمومى و خصوصى، تقسیمى بنیادین و مبتنى بر این اندیشه است كه روابط میان حكمرانان و مردم مقرراتى خاص میطلبد، زیرا منافع عمومى و منافع خصوصى را نمیتوان با یك معیار سنجید. به علاوه، الزام اشخاص به محترم داشتن حقوقى كه دولت در آنها نقش داور و تعیینكننده تكلیف را دارد، آسانتر از الزام دولت ــ كه قدرت را در اختیار داردــ به رعایت كردن حقوق است (همان، ص ٢١، ٧٤).
تشخیص محدوده و مصادیق حقوق خصوصى، در گرو شناخت مرز دقیق حقوق عمومى و حقوق خصوصى است كه درباره آن معیارهاى گوناگونى مطرح شده است. تا قرن سیزدهم/ نوزدهم كه آزادى اراده مبناى حقوق تلقى میشد و دخالت دولت در اقتصاد و روابط خصوصى محدود و استثنایى بود، مرز میان حقوق عمومى و خصوصى به آسانى قابل تعیین بود، اما پس از آنكه مفهوم حق فردى در برابر حق اجتماعى رنگ باخت و با محدود شدن «اصل حاكمیت اراده»، دخالت دولت در روابط میان افراد شتاب فزایندهاى یافت، بحث از مرز میان آن دو، جایگاه مهمى یافت (رجوع کنید به كاتوزیان،١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٣٦). قدیمترین معیارِ ذكر شده براى تفكیك این دو نوع حقوق ــ كه كسانى چون اولپین، حقوقدان رومى قرن سوم میلادى، بدان قائل بودندــ آن است كه آنچه به نفع خصوصىِ افراد بازمیگردد، در حوزه حقوق خصوصى و آنچه به منافع عمومى جامعه مرتبط است، در حوزه حقوق عمومى است (رجوع کنید به دلوكیو، ص ٦٦؛ پاكیه، ص ٢٢). مهمترین نقص این معیار را آن دانستهاند كه ترسیم مرز دقیق میان منافع عمومى و منافع خصوصى دشوار و بلكه ناممكن است و در پارهاى موارد این دو مقوله در هم آمیخته است (براى نمونه رجوع کنید به پاكیه، ص ٢١١). بلكه میتوان گفت كه همه قواعد حقوقى، حتى آنها كه براى صیانت از منافع خصوصى وضع شدهاند، درصدد تأمین منافع عمومى هستند. ازاینرو، به نظر درنبورگ، حقوقدان آلمانى، قواعدى كه اساساً به منافع عمومى و دولت بازمیگردد، جزو حقوق عمومى و قواعدى كه هدف مستقیم و اولیه آن حفظ منافع اشخاص است، جزو حقوق خصوصى به شمار میروند (رجوع کنید به دلوكیو، ص ٦٧؛ كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ١، ص ٣٣٨ـ٣٣٩).
معیار دیگر تفكیك حقوق عمومى و خصوصى مبتنى بر تقسیم قواعد حقوقى به «امرى» (آمره) و «تكمیلى» است. بر پایه این معیار، قواعد حقوق عمومى، «امرى» یعنى حاكم بر اراده افراد است و توافق برخلاف آن جایز نیست. از اینرو، در علم حقوق این اصل پذیرفته شده است كه «حقوق عمومى را نمیتوان با قراردادهاى خصوصى تغییر داد.» در برابر، قواعد حقوق خصوصى همواره «تكمیلى» و هدف آن تكمیل شروط قرارداد و تعیین اراده مفروض دو طرف است و در نتیجه، توافق افراد برخلاف آن، جایز است (رجوع کنید به دلوكیو، ص٦٤؛ كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٣٧). این معیار را چنین نقد كردهاند كه اولاً بسیارى از قواعد حقوق خصوصى (مانند قوانین ارث و خانواده)، بهسبب ارتباط با نظم عمومى، جنبه امرى دارند و به علاوه، پارهاى از قواعد حقوق عمومى (مانند مقررات آیین دادرسى) جنبه تكمیلى دارند (رجوع کنید به دلوكیو، ص ٦٦؛ كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٣٨).
برخى حقوقدانان معیار را شخصیت طرفین رابطه حقوقى دانسته و بر آناند كه هر رابطه حقوقى كه دست كم یك طرف آن دولت یا سازمانهاى وابسته به دولت باشد، تابع حقوق عمومى است و اگر دو طرف آن، شخص حقیقى یا حقوقى خصوصى باشد، تابع حقوق خصوصى است (رجوع کنید به مونتسكیو، ص٩٠ـ ٩٢؛ كاتوزیان،١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٤١ـ ٣٤٢). این معیار را هم نقض كردهاند، زیرا دولت یا سایر اشخاص حقوق عمومى گاهى قراردادهایى میبندند كه تابع قواعد حقوق خصوصى است و به علاوه، امروزه اشخاص خصوصى چه بسا امور و خدماتى عمومى را برعهده میگیرند (رجوع کنید به كاتوزیان، همانجا). با این همه، معیار اخیر را میتوان، با اندكى اصلاح، پذیرفت، زیرا در واقع حقوق عمومى اصولا در جایى مطرح میشود كه دولت یا سازمانى دولتى در رابطهاى حقوقى وارد شوند و بتوان اطمینان یافت كه این اشخاص عمومى به عنوان نماینده قدرت عمومى و براى اعمال حق حاكمیت به این رابطه حقوقى وارد شدهاند. بر این اساس، هنگامى كه دولت و سازمانهاى دولتى به انعقاد قراردادهاى خصوصى میپردازند، بدون اینكه درصدد اعمال حق حاكمیت باشند، مشمول قواعد حقوق خصوصیاند (رجوع کنید به پاكیه، ص ٩٢؛ كاتوزیان، ١٣٨٠ـ ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٤٢ـ٣٤٦).
تقسیم حقوق به عمومى و خصوصى، بهرغم رایج بودن آن، مخالفانى هم دارد. برخى به طور كلى منكر این تقسیمبندیاند. مثلاً لئون دوگى، حقوقدان فرانسوى، به كلى شخصیت مستقل دولت را انكار كرده و در نتیجه، هرگونه تفكیكِ مبتنى بر امتیاز دولت بر افراد و نیز مقدّم بودن اراده دولت بر دیگران را نپذیرفته؛ رنار، دیگر حقوقدان فرانسوى، دولت را مانند دیگر جوامع بشرى از قبیل خانواده و انجمنهاى صنفى دانسته و بر این است كه هیچ تفاوت ذاتى میان حقوق عمومى دولت و اساسنامه یك شركت وجود ندارد (رجوع کنید به پاكیه، ص ٢١٧؛ كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٤٢ـ٣٤٣). گروهى دیگر با طرح این پرسش اساسى كه آیا لازم است همه رشتههاى حقوق را در حصار این تقسیم دوگانه محصور كرد، در این تقسیمبندى تردید كردهاند. پیدایش رشتههاى جدید حقوق (مانند حقوق كار، حقوق مالكیت فكرى* و حقوق روستایى) و نیز نفوذ هر چه بیشتر حقوق عمومى در حقوق خصوصى، به این تردیدها دامن زده است (رجوع کنید به پاكیه، ص ٥٣؛ علیزاده، ص ٧٧). از جمله مباحثى كه امروزه در حقوق خصوصى مطرح میشود، چگونگى رابطه حقوق خصوصى با حقوق بشر و مصادیق مهم آن است (رجوع کنید به >حقوق بشر در حقوق خصوصى<، فصل ١).
دو نظام حقوقى مختلف، با انگیزههاى گوناگون، تقسیمبندى حقوق را به خصوصى و عمومى نپذیرفتهاند: یكى نظام حقوقى «كامن لا» و دیگرى نظام حقوقى مبتنى بر اندیشههاى ماركسیسم ـ لنینیسم. در نظام كامنلا هر چند مسائل مربوط به حقوق عمومى و حقوق خصوصى بهوفور یافت میشود، تنظیم دستگاه قضایى و آموزشهاى حقوقى بر پایه این تقسیمبندى انجام نمیگیرد. مثلا انگلستان مدتها از پذیرش تقسیمبندى مزبور در نظام حقوقى خود پرهیز میكرد و حقوقدانان انگلیسى آن را مظهر این اندیشه میدانستند كه دولت نباید تابع حقوق باشد (داوید، ص ٣٣٦ـ٣٣٧). نظام حقوقى مبنى بر اندیشههاى ماركسیسم ـ لنینیسم نیز همه حقوق را در حقوق عمومى خلاصه میكرد. این عبارت لنین مشهور است كه «دیگر حقوق خصوصى وجود ندارد؛ همه چیز در كشور ما جزو حقوق عمومى است» (رجوع کنید به همان، ص ٢٨٢). به نظر حقوقدانان ماركسیست، حقوق خصوصى كاملا وابسته به حقوق عمومى است؛ از اینرو، بسیارى از مقررات مربوط به حقوق خصوصى جنبه امرى دارند، زیرا تحول و دگرگونى در ساختار اقتصادى و حقوقى جامعه، تنها با وضع قواعد امرى امكانپذیر است. از دیدگاه آنان، حقوق مدنى هم جزو حقوق عمومى محسوب میشود و حتى در پارهاى موارد، براى رعایت مقررات مدنى، وضع برخى مجازاتها هم ضرورى است (همان، ص ٢٨٢ـ٢٨٣؛ نیز براى وضع حقوق خصوصى در شوروى سابق رجوع کنید به عرفانى، ص ١٨٧ـ١٩٢).
تقسیم حقوق به عمومى و خصوصى در متون و فقه اسلامى سابقه ندارد. البته این امر به معناى سابقه نداشتن مباحث مربوط به حوزه حقوق خصوصى در فقه نیست، زیرا از یك سو در فقه هم تقسیماتى براى حق متداول بوده كه بسیار مشابه تقسیمبندى مذكور است، مانند تقسیم حقوق به حقالناس و حقاللّه كه بر پایه آن، میان حقوق الهى كه جنبه عمومى دارند و حقوق اشخاص، كه جنبه فردى دارند، تفكیك میشود (رجوع کنید به حقاللّه و حقالناس*). از سوى دیگر، بخش مهمى از محتواى منابع فقهى به مباحث گوناگون حقوق خصوصى اختصاص دارد. جز بخش عبادات، كه عمدتآ به رابطه انسان با خدا میپردازد، دیگر بخشهاى این منابع، هم به روابط حقوقى اشخاص با یكدیگر و هم به حقوق متقابل مردم و حاكمان پرداختهاند؛
هر چند تقسیمبندى حقوق به حقوق خصوصى و عمومى عینآ در آنها به چشم نمیخورد و ساختار كلى منابع فقهى، تابع منطق خاص خود میباشد. مثلا برپایه تقسیم رایج در فقه شیعه، به تبع ساختار شرایعالاسلام محقق حلّى، ابواب فقهى بر چهار قسم است: عبادات، عقود، ایقاعات و احكام. محتواى ابواب متعلق به عقود و ایقاعات (كه مجموعآ معاملات خوانده میشود) و نیز بخشى از ابواب احكام (مانند ارث و شُفعه) به روابط حقوقى میان افراد اختصاص دارد و در واقع موضوع آنها از حقوق خصوصى به شمار میروند. بر پایه تقسیمبندى دیگر ــكه برگرفته از تقسیم پنجگانه محمدبن یعقوب كلینى در كافى است ــ بسیارى از منابع فقهىِ متقدم، جز بخش عبادات و نیز بخش حدود و دیات و قضا و شهادات (كه غالبآ ناظر به حقوق عمومى است)، سه بخش دیگر یعنى ابواب معیشت، ابواب نكاح و ابواب وصایا و مواریث دارند كه عمدتآ به روابط میان افراد و به تعبیر دیگر، حقوق خصوصى، پرداخته است (رجوع کنید به دائرةالمعارف فقه مقارن، ج ١، ص ٤٤٩ـ٤٥١). ساختار منابع فقهى اهلسنّت نیز كم و بیش به همین ترتیب تنظیم شده و محتواى ابواب معاملات در این منابع به حقوق و تكالیف افراد در برابر یكدیگر مربوط است.
با این همه، شمارى از فقهاى معاصر شیعه، با الهام از حقوق جدید، تقسیمبندیهاى متفاوتى پیشنهاد كردهاند. مثلا سیدمحمدباقر صدر در الفتاویالواضحة (ج ١، ص ١٤٢ـ١٤٤) مباحث فقه را در چهار بخش جاى داده است: ١) عبادات؛
٢) اموال خصوصى و اموال عمومى (مانند زكات و خمس)؛
٣) رفتار و سلوك فردى، كه شاملِ روابط خانوادگى، مانند نكاح و طلاق و روابط اجتماعى مانند امر به معروف و نهى از منكر و نیازهاى شخصى مانند خوراك و پوشاك و مسكن و آداب معاشرت میشود؛
٤) رفتار و سلوك عام، شامل قضا، شهادات، حدود، جهاد، حكومت و روابط بینالملل. پیشنهاد دیگر، تنظیم منابع فقهى بر پایه نوع رابطه انسان با خود و دیگران است: رابطه انسان با خدا؛
رابطه انسان با انسانهاى دیگر؛
رابطه انسان با خودش؛
رابطه انسان با حكومت؛
رابطه انسان با طبیعت و محیط زیست. بر پایه این تقسیمبندى، بخش دوم مباحث حقوق خصوصى و بخش چهارم، كه گاهى در منابع فقهى «سیاسات» نامیده میشود، موضوعات حقوق عمومى را در برمیگیرد (رجوع کنید به دائرةالمعارف فقه مقارن، ج ١، ص ٤٥٢ـ٤٥٣).
برخى فقیهان معاصر اهلسنّت نیز ساختارى متفاوت با منابع فقهى پیشین ارائه كردهاند. مثلا عبدالرحمان جزیرى در كتاب الفقه علیالمذاهب الاربعة، علاوه بر بخشهایى چون عبادات و معاملات، بخش احوال شخصیه (شامل مباحث نكاح، طلاق و مانند آنها) را تنظیم كرده است كه مباحثى مهم در حوزه حقوق خصوصى به شمار میروند. وَهْبه زُحَیلى در الفقهالاسلامى و ادلّته علاوه بر احوال شخصیه، بخشهایى چون ملكیت و توابع آن، احكام سلطانیه (یا فقه عام) و عقود مدنى را تفكیك كرده است (رجوع کنید به ج ١، ص ٧٣).
حقوق خصوصى امروزه دست كم شامل سه رشته است : حقوق مدنى، حقوق تجارت، و حقوق دریایى. مراد از حقوق مدنى، قواعد و مقررات حاكم بر روابط خصوصى مردم است بدون در نظر گرفتن شغل، حرفه، مقام اجتماعى و سایر خصوصیات آنها، از آنرو كه اشخاص مذكور عضو جامعه (مدینه) به شمار میروند (رجوع کنید به شایگان، ص ٢٣ـ٢٤). اصطلاح حقوق مدنى از حقوق رم به یادگار مانده، هرچند مفهوم آن تحول بسیارى یافته است. حقوق رم در واقع تركیبى از دو قانون بود، یكى قانون مدنى و دیگرى قانون ملتها (قانونى كه در مورد خارجیان ساكن رم اجرا میشد). حقوق مدنى در رم، برخلاف مفهوم امروزى خود، هم شامل امور مدنى بود و هم امور كیفرى (رجوع کنید به صالح، ص ٣٧٧ـ٣٧٨؛
جوان، ج ١، ص ١٨، پانویس ١). در سدههاى میانه، تعبیر حقوق مدنى بر حقوق روم اطلاق میشد. بعدها این تعبیر به معناى حقوق خصوصى (در برابر حقوق عمومى) به كار رفت و كاربرد این اصطلاح تا مدتها برقرار ماند. مثلاً قانون ١٨٠٤ ناپلئون هم قانون مدنى نامیده شد (رجوع کنید به كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٥٢). بهتدریج، با بروز نیازهاى جدید و تحولاتى در مناسبات اجتماعى و حقوقى، برخى از رشتههاى حقوق خصوصى از حقوق مدنى تفكیك شد، از جمله حقوق تجارت و حقوق كار (شایگان، ص ٢٣).
حقوق مدنى شامل این بخشهاست: ١) اشخاص، شامل مباحثى چون شرایط ایجاد شخصیت حقوقى و حقیقى، اقامتگاه، نام و آثار آن؛
٢) قراردادها، شامل مقررات كلى و شرایط عمومى قراردادها و احكام و آثار هر یك از عقود و ایقاعات؛
٣) خانواده، شامل قواعد نكاح، طلاق، نَسَب، ولایت، اولاد، حضانت و روابط خانوادگى؛
٤) مسئولیت مدنى، شامل قواعد مربوط به زیانهاى مادى و معنوى اشخاص به یكدیگر و راههاى جبران خسارت؛
٥) اموال و مالكیت، شامل موضوعاتى چون اقسام مال، راههاى تملك اموال و حقوق انسان بر اشیا، مانند حق انتفاع و حق ارتفاق.
حقوق تجارت، مجموعه قواعد و مقرراتى است كه بر روابط حقوقى و معاملات تجار با یكدیگر و بر امور تجارى حاكم است. هر چند حقوق تجارت یكى از شاخههاى حقوق خصوصى است، با توجه به اینكه حقوق مدنى بر همه روابط حقوقى افراد حاكمیت دارد، حقوق مدنى نسبت به حقوق تجارت، عام است و در موارد نقص یا سكوت قوانین تجارت، به قواعد حقوق مدنى مراجعه میشود (رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج ١، ص ١٧). در پارهاى كشورها، از جمله ایتالیا و انگلستان، قواعد تجارت در ضمن قوانین مدنى پیشبینى شده و حقوق تجارت مستقلى وجود ندارد، ولى در كشورهایى مانند فرانسه و آلمان حقوق تجارت مستقل از حقوق مدنى است. با این همه، به دلیل اوصاف و ضرورتهاى خاصى كه براى مناسبات تجارى وجود دارد (مانند سرعت مبادلات تجارى، لزوم شدت عمل بیشتر در مورد خطاهاى تجارى و ضرورت سرعت بیشتر در مورد اثبات تعهدات تجارى)، در همه كشورها این دیدگاه غالب است كه قوانین مدنى نمیتواند پاسخگوى مناسبات تجارى كنونى باشد و از اینرو كشورهایى كه حقوق تجارت مستقل ندارند، فصل ویژهاى از قانون مدنى خود را به قواعد تجارت اختصاص دادهاند (رجوع کنید به همان، ج ١، ص ١٨، ٢٢). با گسترش روابط تجارى میان كشورها و بروز مشكلات ناشى از اختلاف مقررات كشورها، اندیشه ایجاد وحدت در حقوق تجارت شكل گرفت و به اقداماتى چون ایجاد مؤسسه بینالمللىِ متحدالشكل ساختن حقوق خصوصى در شهر رم در ١٣١٩ش/١٩٤٠، تشكیل «كمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد» و «سازمان تجارت جهانى» انجامید (رجوع کنید به شیروى، ص ٦٨، ٧٢؛
نیز رجوع کنید به پایگاههاى اطلاعرسانى هر یك از این سازمانها در فهرست منابع).
حقوق دریایى، در اصل، شاخهاى از حقوق تجارت است كه به قواعد حاكم بر كشتیهاى بازرگانى میپردازد. گفتنى است حقوق دریایى رشتهاى مستقل از حقوق دریاهاست كه از شاخههاى حقوق عمومى به شمار میرود و از بررسى وضع حقوقى آبهاى ساحلى و دریاهاى آزاد و منافع كف دریاها بحث میكند (رجوع کنید به كاتوزیان، ١٣٨٠ـ١٣٨١ش، ج ٣، ص ٣٥٨).
در كشورهاى اسلامى تا اواسط قرن سیزدهم/ نوزدهم، قانون به مفهوم امروزى آن، وجود نداشت و شریعت اسلامى، یعنى احكامى كه فقها به استناد ادله فقهى استنباط میكردند، ساماندهنده روابط حقوقى میان افراد بود. در دو قرن اخیر، این كشورها با تأثیرپذیرى از نهضت تدوین قوانین در اروپاى قرن نوزدهم، به تدوین قوانین روى آوردند (رجوع کنید به شحاته، ص ١٥). اما این تحول، كشورهاى مزبور را از نظر چگونگى انطباق قوانین جدید با فقه اسلامى، با چالش اساسى روبهرو كرد كه در بسیارى از آنها همچنان ادامه دارد. حكومت عثمانى از جمله نخستین كشورهاى اسلامى بود كه تحول مزبور در آن صورت گرفت. از قرن سیزدهم/ نوزدهم، حاكمان عثمانى تحت فشار عوامل برونى و درونى، از جمله اصرار دولتهاى اروپایى و اصلاحطلبان داخلى، به اصلاحات گستردهاى دست زدند كه به تنظیمات* معروف شد و هدف آن، جایگزین كردن نهادهاى سنّتى حكومتى با نهادهاى جدید و بعضآ الگو گرفته از غرب بود (رجوع کنید به شاو، ج ٢، ص ٥٥ـ١٣٣؛
د. اسلام، چاپ دوم، ذیل "Tanzimat").
حركت اصلاحىِ قانونگذارى در حكومت عثمانى در قلمرو حقوق تجارت و تجارت دریایى، اقتباسى كامل از قوانین غربى بود، زیرا قوانین و مقررات سنّتى حاكم بر امور تجارى ناكارآمدىِ خود را نشان داده بود و فقه اسلامى هم در مورد بسیارى از این مقررات، بهویژه آنها كه جنبه اجرایى داشت، ساكت بود. بدین ترتیب در ١٢٦٦/١٨٥٠ قانون تجارت عثمانى بر مبناى قانون تجارت ١٢٢٢/١٨٠٧ فرانسه، و در ١٢٨٠/١٨٦٣ قانون تجارت دریایى با اقتباس از حقوق فرانسه و تا حدودى هلند و پرتغال وضع شد (اندرسون، ص ٤٥؛
شحاته، ص ١٧ـ١٨؛
د. اسلام، ذیل "Kanun.I"). اما در تدوین قوانین قراردادها و تعهدات، مسئولیت مدنى و برخى اصول آیین دادرسى مدنى، چالش میان طالبان اقتباس از الگوى فرانسوى و آنان كه به تدوین قانون برپایه اصول شریعت اعتقاد داشتند، به نفع گروه اخیر خاتمه یافت و حقوق خانواده نیز تا ١٣٣٥/١٩١٧ همچنان در محاكم اختصاصى شریعت به شیوه سنّتى اجرا میشد (رجوع کنید به اندرسن، ص ٤٧ـ٤٨). در زمینه حقوق مدنى، دولت عثمانى هیئتى متشكل از هفت حقوقدان معین كرد تا قانونى مناسب براساس فقه حنفى درباره معاملات تدوین كند. این هیئت، كه «انجمن مجله» نام گرفته بود، در ١٢٩٣/١٨٧٦ مجموعه مقرراتى را به نام مجلّة الاحكام العدلیة منتشر كرد كه در واقع نخستین مجموعه مدوّن قوانین مدنى در كشورهاى اسلامى به شمار میرود. مهمترین اشكال این مجموعه را آن دانستهاند كه از تجربه قانونگذارى در غرب بهخوبى بهره نبرده و كمتر حاوى قواعد كلى و تعمیمپذیر است (رجوع کنید به د. اسلام، ذیل "Medjelle"؛
سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج ١، ص ٢١٨ـ٢١٩؛
شحاته، ص ١٥؛
نیز رجوع کنید به احكام عدلیه*، مجله). مجلةالاحكام العدلیة شامل مقررات مربوط به احوال شخصیه، نكاح، طلاق، نفقه و قیمومت نبود، زیرا سیاست دولت عثمانى مبتنى بر آزادى غیرمسلمانان در اینگونه امور بود. از اینرو در ١٣٣٥/١٩١٧ قانونى در زمینه حقوق خانواده براى مسلمانان، مسیحیان و یهودیان تصویب شد كه در مورد هر یك از این ادیان، آداب و رسوم آنان رعایت شده بود و حتى علاوه بر فقه حنفى، از فقه دیگر مذاهب اهلسنّت نیز اقتباس شد و مقرراتى متناسب با نیازهاى زمان تدوین گردید (رجوع کنید به سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، همانجا؛
شحاته، ص ١٦). بدین ترتیب در بخش عمدهاى از حقوق خصوصى در حكومت عثمانى، مقررات شریعت، بهویژه فقه حنفى، حاكم بود.
مصر به عنوان كشورى مهم و تأثیرگذار در جهان عرب، از آغاز حكومت محمدعلى پاشا (حك: ١٢٢٠ـ١٢٦٤) تحولات ویژهاى داشته و در زمینه قانونگذارى از سلطه عثمانیان آزاد بوده است. در قانون اساسى اصلاحى ١٣٠٢ش/١٩٢٣، كه به تشكیل نظام سلطنتى مشروطه انجامید، هماهنگى قوانین مصوب با شریعت الزامى قلمداد شده است (رجوع کنید به د. اسلام، ذیل "Dustur.III"؛
شحاته، ص ١٨؛
لومباردى، مقدمه و بخش ٢). با وجود این، هیچگاه مقررات مجلةالاحكامالعدلیة در مصر به اجرا درنیامد، بلكه وكیلى فرانسویالاصل به نام مانورى، با اقتباس از قوانین مدنى فرانسه و ایتالیا و با رعایت شریعت اسلامى در برخى مواد، قانون مدنى مصر را در ١٢٩٢/١٨٧٥ به زبان فرانسه تدوین كرد. این قانون به عربى ترجمه شد و در ١٣٠٠/١٨٨٣ نیز اصلاحاتى در آن صورت گرفت (رجوع کنید به سنَّهورى، ج ١، ص ٢ـ٣؛
شحاته، ص ٣١). با توجه به تقلید محض این قانون از قانون مدنى قدیم فرانسه و انتقاد از آن به سبب ناهماهنگى با مقتضیات جامعه مصر، قانون مدنى جدید، كه شامل مبحث مسئولیت مدنى نیز بود، با اقتباس از قوانین مدنىِ برخى كشورهاى غربى و برخى احكام اسلامى، در ١٣٢٨ش/١٩٤٩ به تصویب رسید. البته مقررات ارث و وصیت خارج از چهارچوب قانون مدنى و مطابق با شریعت اسلامى بود. مادّه اول قانون مدنى جدید، اصول حقوق اسلامى را منبع حقوق معرفى كرده و به قاضى اختیار مراجعه به آن را در موارد نبودنِ متن قانونى داده است. در زمینه حقوق خانواده نیز هر چند پیشتر قاضیان موظف به رعایت دیدگاه مشهور در فقه حنفى بودند، با اصلاحات قانونگذاران مصرى، آراى دیگر فقهى و حقوقى نیز مورد توجه قرار گرفت و در قوانین اعمال شد (رجوع کنید به سنّهورى، ج ١، ص ٤، ١٦ـ٢٣؛
شحاته، ص ٤٥ـ٤٦، ٥٢، ١٥٨).
در ایران با وقوع انقلاب مشروطه در ١٢٨٥ش، نهضت تدوین قوانین آغاز شد. بهتدریج قوانینى بر پایه شریعت اسلامى و فقه امامى، با الگو قراردادن ساختار قوانین عثمانى و بلژیك و فرانسه، تدوین شد كه مهمترین آنها قانون مدنى و قانون تجارت است. قانون مدنى ایران حاصل كار دو كمیسیون مركّب از فقها و حقوقدانان، به ریاست علیاكبر داور، وزیر وقت دادگسترى، بود. هیئت تدوین قانون مدنى در مجلد نخست آن مركّب بودند از: سیدمحمد فاطمى قمى، سید نصراللّه تقوى، محمدرضا ایروانى، علیبابا فیروزكوهى، سیدكاظم عصار، سیدمحسن صدرالاشراف، محمدعلى كاشانى و منصورالسلطنه عدل. جز شخص اخیر، كه دانشآموخته حقوق در فرانسه بود، بقیه افراد ــكه عمدتاً روحانى بودندــ از دانشآموختگان حوزههاى علمى شیعى به شمار میرفتند و سوابق طولانىِ اشتغال در مناصب قضایى یا علمى هم داشتند. نگارش این جلد از قانون مدنى ظاهراً به قلم سیدمحمد فاطمى بوده است (رجوع کنید به كاتوزیان، ١٣٧٩ش، ج ٢، ص ٢٧ـ٢٨؛
بهرامى احمدى، ص٤٠ـ٤٨؛
قس محسن صدر، ص ٢٨٨ـ٢٩٠). در كمیسیون دوم ــ كه براى تدوین بخشهاى دیگرى از قانون مدنى، در ١٣١٣ش آغاز به كار كردــ علاوه بر صدرالاشراف و فاطمى و تقوى، شیخمحمد عبده بروجردى، اسداللّه مامقانى، سیدمحمدرضا افجهاى، جواد عامرى و احمد متین دفترى حضور داشتند و در این هیئت هم جز شخص اخیر بقیه روحانى بودند (رجوع کنید به بهرامى احمدى، همانجا).
مهمترین منابع قانون مدنى ایران، منابع فقهى امامى مانند شرایعالاسلام محقق حلّى، شرح اللّمعة شهید ثانى، جواهرالكلام نجفى و مكاسب شیخ انصارى، و نیز قوانین برخى كشورهاى اروپایى، بهویژه سویس و فرانسه و بلژیك، بوده است. بر این اساس، بخش اعظم قانون مزبور، بهویژه در مباحثى چون عقود معین، مستقیمآ از فقه امامى اقتباس شد و برخى مباحث، از جمله تعهدات، تابعیت، اقامتگاه و ادله اثبات دعوا، ضمن اقتباس از حقوق اروپایى، با فقه امامى تطبیق داده شد و غالباً نظر مشهور فقهاى امامى در آن انعكاس یافت (رجوع کنید به همانجا؛
صالح، ص٢٧٠؛
امامى، ج ١، ص ٥). همچنین در تدوین قانون مدنى ایران از برخى آثار حقوقىِ حقوقدانان مسلمان استفاده شد، مانند الاحكام الجعفریة فى الاحوال الشخصیة عبدالكریم حلّى، شرح القانون المدنى احمد فتحى زَغْلول و شرح مجلةالاحكام سلیم رستمباز (رجوع کنید به شایگان، ص ٣٨). نخستین جلد قانون مدنى، شامل ٩٥٥ مادّه، در ١٨ اردیبهشت ١٣٠٧ و سپس جلد دوم و سوم، در ٣٨٠ مادّه، در فاصله بهمن ١٣١٣ تا آبان ١٣١٤ به تصویب رسید. این قانون را نخستین مجموعه مدوّن حقوق اسلامى در زمینه حقوق خانواده و احوال شخصیه دانستهاند كه در یك كشور ارزش قانونى یافت (رجوع کنید به داوید، ص ٤٦٦).
در زمینه حقوق تجارت، نخستین قانونى كه به تصویب رسید، قانون قبول ونُكول بروات تجارى١٣٢٨/١٢٨٩ش بود و سپس قوانین متعددى درباره ورشكستگى، انحصار تجارت خارجى، بانكدارى و اتاقهاى بازرگانى تصویب شد. اما اولین قانون كامل تجارت ایران، در سالهاى ١٣٠٣ـ١٣٠٤ش زیر نظر آدولف پرنى، مستشار فرانسوى، با اقتباس از قوانین تجارت بلژیك و فرانسه، تدوین و در سالهاى ١٣١١ش و ١٣٤٧ش، با تجدیدنظر، در ٦٠٠ مادّه تصویب شد (رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج ١، ص ٢١؛
صالح، ص ٢٧٨). بر این اساس، در قانون تجارت اقتباس از قوانین غربى به مراتب بیشتر از قانون مدنى بوده است. پس از تصویب قوانین مدنى و تجارت ایران، تغییر یا اصلاح مواد این دو قانون، در مواردى اندك رخ داده، هرچند پس از انقلاب اسلامى، به هدف نزدیك كردن بیشتر قانون مدنى به احكام شریعت و پاسخگویى به نیازهاى جدید، معدودى از مواد آن تغییراتى یافته است، از جمله درباره سن بلوغ، چگونگى پرداخت مهریه و حضانت (رجوع کنید به ایران. قوانین و احكام، ص٩٨٠ـ٩٨١).
پس از تجزیه كشور عثمانى، كشورهاى تازه استقلالیافته درصدد اصلاح قوانین و بازسازى ساختار حقوقى خود برآمدند و در این مسیر، قوانین كشورهاى غربى، بهویژه فرانسه، و نیز قوانین مصر مورد توجه آنان قرار گرفت. مهمترین قانون لبنان در قلمرو حقوق خصوصى، قانون «تعهدات و قراردادها» (موجبات و عقود) است كه پیشنویس آن را ژوسران، رئیس دانشكده حقوق دانشگاه لیون فرانسه، تهیه كرد و پس از تنقیح و تطبیق آن با قواعد كلىِ حقوق لبنان و عرف و عادت آنجا با تلاش گروهى از حقوقدانان لبنانى، در ١٣١١ش/١٩٣٢ تصویب شد. پیشنویس قانون تجارت لبنان را هم چند حقوقدان فرانسوى فراهم كردند و پس از بررسى و اصلاح توسط هیئتى از قانونگذاران لبنانى، در ١٣٢١ش/١٩٤٢ تصویب شد و قانون تجارت عثمانى منسوخ گردید (رجوع کنید به نخله، ج ١، ص ٥٩؛
سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج ١، ص ٢٢٢).
قانون مدنى عراق دو سرچشمه اصلى داشته است: حقوق اسلامى و حقوق اروپایى. بخش عمدهاى از مواد این قانون، برگرفته از مجلةالاحكام العدلیة و بخشهایى دیگر، از جمله مبحث حقوق تعهدات، مأخوذ از قانون مدنى جدید مصر است. در واقع حقوق غربى بیشتر از راه اقتباسِ قانونگذار عراقى از قوانین مصر به حقوق عراق راه یافته است. ازاینرو، مقایسه میان قانون مدنى عراق و قانون مدنى مصر دغدغه برخى مؤلفانِ حقوقى بوده است. بعدها تغییراتى در این قانون حاصل شد. از جمله اینكه بخش تجارت آن تفكیك و مفصّلتر شد. باتوجه به حضور جدّىِ دو مذهب شیعه و حنفى در عراق، قانونگذاران عراقى كوشیدهاند كه قانون مدنى رویكردى جانبدارانه به یك مذهب خاص نداشته باشد (رجوع کنید به وسواسى و علّام، ص ٣ـ٤؛
كولسون، ص ٢٢٢؛
>خلاصه قوانین بازرگانى جهان <، ٢٠٠٤، ش٦: عراق، ص ١ـ٢).
قانون مدنى سوریه پس از استقلال نیز از قانون مدنى ١٣٢٨ش/١٩٤٩ مصر اقتباس شد. حتى بیشتر فصول و مواد قانون مدنى سوریه، بدون تغییر، از آن قانون گرتهبردارى شده است؛
البته در مواردى معدود، تفاوتهایى میان این دو قانون دیده میشود، از جمله در مورد حق شفعه و نیز سن رشد (رجوع کنید به زرقاء، ص ٨، ١٢). اما بخش دوم قانون مدنى سوریه، كه درباره حقوق عینى است، با حقوق مصر تفاوتهاى عمده دارد (همان، ص ١٤). مادّه اول قانون مدنى سوریه نخستین منبع حقوق را، پس از نصوص قانونى، مبادى شریعت اسلامى و سپس عرف، مبادى حقوق طبیعى و قواعد عدالت دانسته است (رجوع کنید به همان، ص ١٢ـ١٣).
قانون مدنى ١٣٥٥ش/١٩٧٦ اردن، كه جانشین مجلة الاحكام العدلیة شد، از قانون مدنى سوریه و نیز قانون مدنى مصر اقتباس شده است. ازاینرو، هنگام تصویب این قانون در مجلس نمایندگان، شمارى از آنان به دلیل اقتباس این قانون از حقوق فرانسه و نیز مخالفت با لغو مجلةالاحكام العدلیة با آن به معارضه برخاستند. در زمینه حقوق تجارت، ابتدا قانون شركتها در ١٣٤٣ش/١٩٦٤ و سپس قانون تجارت اردن در ١٣٤٥ش/ ١٩٦٦، با اقتباس از قوانین كشورهاى عربى مجاور، تصویب شد. قانون حقوق خانواده ١٣٣٠ش/١٩٥١ نیز جانشین قانون عثمانى گردید (رجوع کنید به ادیب هلسا، ص ٦٢ـ٦٤؛
اندرسون، ص ٧٩؛
سفیر، ص ٩٥؛
سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج ١، ص ٣٣).
در تركیه، پس از استقرار نظام جمهورى در ١٣٠٢ش/ ١٩٢٣، جهتگیرى دولت، جدایىِ حكومت از نهادهاى دینى بود كه در قلمرو قوانین به حذف مجلةالاحكام العدلیة و دیگر مقررات مبتنى بر شریعت انجامید. قانونگذاران تركیه در این دوره باشتاب به ترجمه و تقلید صِرف از قوانین غربى پرداختند. مثلاً قانون مدنى تركیه، كه از ١٣٠٥ش/١٩٢٦ اجرا شد، تقریبآ ترجمه قانون مدنى سویس و قانون تعهدات تركیه، ترجمه قانون تعهدات سویس است. قانون تجارت تركیه هم بر پایه قانون آلمان تدوین شد (رجوع کنید به شاو، ج ٢، ص ٣٨٥؛
شایگان، ص ٤٨؛
سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج ١، ص ٨٣).
در عربستان پس از تثبیت حاكمیت دولت سعودى در ١٣١١ش/ ١٩٣٢، ابتدا تدوین قوانین و احكام قضایى بر پایه هریك از مذاهب چهارگانه اهل سنّت تجویز شد. اما بعدها همه قوانین، از جمله مقررات مدنى، تنها براساس فقه حنبلى با گرایش خاص مجاز بهشمار رفت. با توسعه روابط بینالمللىِ این كشور و گسترش روابط تجارى آن، از ١٣٤٩ش/١٩٧٠ تدوین قوانین جدید در عرصه تجارت آغاز شد و قوانین جدیدى (از جمله درباره نظام مالیاتى، نظام بانكى جدید و تأسیس بانكهاى خارجى) تصویب و تنظیم گردید (رجوع کنید به سفیر، ص ٤٢ـ٤٤؛
>خلاصه قوانین بازرگانى جهان <، ٢٠٠٧، ش :٢ عربستان سعودى، ص ١).
در میان كشورهاى عربى حوزه خلیجفارس، عمان از نظر ساختار حقوقى كمتر تغییر یافته است و مانند عربستان سعودى، بیشتر بر احكام شریعت اسلامى تكیه دارد. در قطر نیز هرچند قانون مدنى و تجارت مصوب ١٣٤٠ش/١٩٦١ اجرا میشود، در قلمرو احوال شخصیه قانون مجلة الاحكام العدلیة دوره عثمانى همچنان پابرجاست. در امارات متحده عربى، تغییرات انجام شده پس از استقلال (در ١٣٥٠ش/١٩٧١) در عرصه قانونگذارى و توسعه قوانین چشمگیرتر بوده است. قوانین مدنى و تجارت این كشور در ١٣٦٣ش/١٩٨٤ و ١٣٦٤ش/ ١٩٨٥ تدوین شد (رجوع کنید به سفیر، ص ٤٨ـ٤٩). كویت پس از بهدست آوردن استقلال سیاسى در ١٣٤٠ش/١٩٦١، با دعوت از حقوقدانان مصرى، بهویژه عبدالرزاق احمد سَنْهورى* به تهیه پیشنویس قانون مدنى (شامل مباحث قراردادها، احوال شخصیه و تجارت) پرداخت، هرچند قانون مدنى در نظام حقوقى كویت، در ١٣٥٩ش/١٩٨٠ استقرار یافت. گفتنى است سنهورى در تهیه پیشنویس قوانین مدنى بسیارى از كشورهاى عربى دیگر، از جمله عراق و سوریه و لیبى، نیز سهم جدّى داشته است (رجوع کنید به همان، ص ٤٧ـ٤٨؛
«تعریف بالدكتور عبدالرزاق السنهورى»، ٢٠٠٨).
در یمن، تا قرن دهم/ شانزدهم احكام فقه زیدى همراه با عادات محلى بر نظام حقوقى آن حاكم بود. پس از سیطره عثمانیان بر این كشور، فقه حنفى هم وارد نظام حقوقى آن شد. پس از یك دوره فترت، كه نیروى دریایى پرتغال بر این منطقه چیره شد، مجددآ از ١٢٩٦/١٨٧٩ حكومت عثمانى بر یمن سلطه یافت و فقه حنفى دوباره به نظام حقوقى آنجا بازگشت. پس از حاكمیت امام یحیى بر این سرزمین در ١٣٣٦/١٩١٨، قوانین عثمانى لغو و فقه زیدى جانشین آن شد. پس از این دوره، نظام سیاسى و قضایى یمن تحولات اساسى یافت. با این همه، بر پایه مادّه سوم قانون اساسى یمن، شریعت اسلامى منبع اصلى قانونگذارى است (رجوع کنید به سفیر، ص ٤٥ـ٤٧؛
شمیرى، ص ١٠٩، ١١٣).
در كشورهاى افریقایى مسلمان باتوجه به سلطه تاریخى قدرتهایى مانند فرانسه بر نظام سیاسى و قضایى آنها، ساختار حقوق خصوصى دربردارنده عناصرى از حقوق جدید اروپایى در كنار اصول و ضوابط مبتنى بر شریعت اسلامى است. مثلاً در مراكش قوانین احوال شخصیه، شامل حقوق خانواده، ارث و اهلیت، براساس فقه مالكى اجرا میشود، ولى قانون تجارت، كه شامل قراردادها و تعهدات نیز هست، بر پایه قانون تجارت فرانسه تنظیم شده است (رجوع کنید به سفیر، ص ٣٦ـ٣٨). در تونس نیز وضع احوال شخصیه چنین است، ولى براى تدوین قوانین مدنى و تجارى آن ــ كه دیوید سانتیلانا، حقوقدان ایتالیاییتبار آشنا به فقه اسلامى، پیشنویس آن را تهیه كردــ علاوه بر فقه مالكى، از قوانین كشورهاى اروپایى، مانند فرانسه و آلمان، نیز استفاده شده است. این قوانین از ١٣٢٤/١٩٠٦ اجرا گردید (رجوع کنید به همان، ص ٣٩ـ٤١).
در سودان هم شریعت اسلامى مهمترین منبع حقوق در قلمرو احوال شخصیه است و در قانون اساسى مصوب ١٣٥٢ش/١٩٧٣، شریعت اسلامى و عرف دو منبع اصلى قانونگذارى شناخته شدهاند. با وجود این، به سبب سلطه درازمدت بریتانیا بر این كشور، نظام حقوقى آن زیر نفوذ انگلیس قرار گرفت، هرچند از ١٣٦٢ش/١٩٨٣ حركتى جدّى براى حاكم ساختن احكام شریعت بر شاخههاى گوناگون حقوق آغاز شده و توجه حقوقدانان را به خود جلب كرده است (رجوع کنید به احمد عثمان عمر، ص٢٠ـ٢٢، ١١٦ـ١١٨، ١٢٠ـ١٢٢، ١٣١ـ١٣٢). در سنگال نیز در نظام حقوق خصوصى، بهویژه احوال شخصیه، تركیبى از حقوق فرانسه و احكام شریعت به چشم میخورد (رجوع کنید به >«نظام حقوقى سنگال: تركیبى از قوانین دوره استعمارى و اسلامى»<، ٢٠٠٩).
در برخى كشورهاى مسلمان آسیایى، مانند مالزى و اندونزى و پاكستان، كه پیشتر زیر نفوذ استعمار بودهاند، حقوق خصوصى تركیبى از احكام شریعت و حقوق كشورهاى استعمارگر است. در اندونزى، در شهرها و مراكزى كه مسلمانان اكثریت دارند، دادگاههاى شرعى در احوال شخصیه براساس شریعت اسلامى به قضاوت میپردازند، ولى از سوى دیگر، در قانون مدنى و تجارت ١٢٦٤/١٨٤٨، كه در دوره حاكمیت هلندیها بر این كشور وضع شده است، مقرراتى به چشم میخورد كه برگرفته از حقوق غربى است(رجوع کنید به>خلاصه قوانین بازرگانى جهان<، ٢٠٠٥، ش٧: اندونزى، ص ١، ٢، ٦٤). نظام حقوقى مالزى و پاكستان و، به تبع آن، قوانین مدنى آنها كه زیرنفوذ نظام حقوقى انگلیس، یعنى كامنلا، قرار داشتهاند، عناصر مهمى از این نظام را جذب كردهاند و در عین حال در قوانین ماهوى، بهویژه در حوزه احوال شخصیه، تا حد زیادى بر احكام شریعت اسلامى متكیاند. با این همه، درجه تأثیر و نفوذ فقه اسلامى بر حقوق خصوصى در این كشورها، در دورهها و مكانهاى گوناگون یكسان نبوده و به عوامل متعدد، بهویژه چگونگى نگرش حكومتها یا احزاب سیاسى به جایگاه اجتماعى و سیاسى اسلام و حضور دین در عرصه سیاست بستگى داشته است. مثلاً در پاكستان رئیسجمهور ضیاءالحق (حك: ١٣٥٦ـ١٣٦٧ش/ ١٩٧٧ـ١٩٨٨) به یارى احزاب اسلامى، سیاست اسلامى كردن مؤسسات و نهادها و قوانین این كشور را در پیش گرفت و تا حدودى آن را اجرا كرد (رجوع کنید به همان، ٢٠٠٤، ش :١ مالزى، ص ١ـ٢؛
لائو، ص ١٥٢؛
احمد، ص٢٣٠ـ٢٣٢).
منابع :
(١) احمد عثمان عمر، اثر التشریعات الاسلامیة فى النظام القانونى السودانى، خرطوم ٢٠٠٦؛
(٢) ادیب هلسا، اسس التشریع و النظام القضایى فى الاردن، (قاهره) ١٩٧١؛
(٣) حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، تهران ١٣٧٣ش؛
(٤) جیمز نورمن دالریمپل اندرسون، تحولات حقوقى جهان اسلام ، ترجمه فخرالدین اصغرى، جلیل قنواتى، و مصطفى فضائلى، قم ١٣٧٦ش؛
(٥) ایران. قوانین و احكام، مجموعه قوانین و مقررات حقوقى، همراه با آراء وحدت رویه، نظریات شوراى نگهبان، نظریات مشورتى اداره حقوقى دادگسترى، نظریات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء دیوان عدالت ادارى، و...، تدوین جهانگیر منصور، تهران ١٣٨٥ش؛
(٦) حمید بهرامى احمدى، «تاریخچه تدوین قانون مدنى»، فصلنامه پژوهشى دانشگاه امام صادق علیهالسلام، ش ٢٤ (زمستان ١٣٨٣)؛
(٧) كلود دو پاكیه، مقدمه تئورى كلى و فلسفه حقوقى، ترجمه علیمحمد طباطبائى، تهران ١٣٣٢ش؛
«تعریف بالدكتور عبدالرزاق السنهورى»،
Islamonline, ٢٠٠٨. Retrieved Jun ٩, ٢٠٠٨, from http:// www.islamonline.net/iol-arabic/qadaya/sunhory/sun٤.asp;
موسى جوان، مبانى حقوق، تهران ١٣٢٦ـ١٣٤٤ش؛
رنه داوید، نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسین صفائى، محمد آشورى، و عزتاللّه عراقى، تهران ١٣٦٤ش؛
دائرة المعارف فقه مقارن، ج ١، زیرنظر آیتاللّه مكارم شیرازى، قم: مدرسة الامام علیبن ابیطالب (ع)، ١٣٨٥ش؛
جورجو دلوكیو، فلسفه حقوق، ترجمه جواد واحدى، تهران ١٣٨٠ش؛
وهبه مصطفى زحیلى، الفقه الاسلامى و ادلّته، دمشق ١٤٠٩/١٩٨٩؛
مصطفى احمد زرقاء، القانون المدنى السورى، (قاهره) ١٩٦٩؛
حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج ١، تهران ١٣٧٤ش؛
عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى الجدید، بیروت [? ١٩٥٢[ـ١٩٨٦؛
سیستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج ١، ترجمه محمدرضا ظفرى و فخرالدین اصغرى، قم: دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، مركز مطالعات و تحقیقات اسلامى، ١٣٧٤ش؛
على شایگان، حقوق مدنى، به كوشش محمدرضا بندرچى، قزوین ١٣٧٥ش؛
شفیق شحاته، حقوق اسلامى در خاورمیانه، ترجمه محمد علوى، تهران ١٣٨٢ش؛
عبدالحسین شیروى، حقوق تطبیقى، تهران ١٣٨٤ش؛
علیپاشا صالح، سرگذشت قانون: مباحثى از تاریخ حقوق، دورنمائى از روزگاران پیشین تا امروز، تهران ١٣٨٣ ش؛
محسن صدر، خاطرات صدرالاشراف، تهران ١٣٦٤ش؛
محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحة وفقآ لمذهب اهل البیت علیهمالسلام، ج ١، قم ١٤٢٣؛
محمود عرفانى، حقوق تطبیقى، تهران ١٣٦٥ش؛
عبدالرضا علیزاده، «رویكردى جامعهشناختى به حقوق كار ایران»، اندیشههاى حقوقى ، ش ٦ (بهار و تابستان ١٣٨٣)؛
ناصر كاتوزیان، فلسفه حقوق، (تهران) ١٣٨٠ـ١٣٨١ش؛
همو، گامى به سوى عدالت، ج ٢، تهران ١٣٧٩ش؛
صبیح مسكونى، القانون الرومانى، بغداد ١٩٧١؛
شارل لوئى دوسكوندا مونتسكیو، روح القوانین، ترجمه و نگارش علیاكبر مهتدى، تهران ١٣٦٢ ش؛
موریس نخله، الكامل فى شرح القانون المدنى: دراسة مقارنة، بیروت ٢٠٠١؛
علاءالدین وسواسى و عبدالرحمان علّام، تخریج القانون المدنى العراقى، بغداد ١٩٥٣؛
Ishtiaq Ahmed, "South Asia", in Islam outside the Arab world, ed. David Westerlund and Ingvar Svanbery, Richmond, Surrey: Curzon, ١٩٩٩;
Sheldon Amos, The history and principles of the civil law of Rome: an aid to the study of scientific and jurisprudence, London ١٨٨٣;
Noel James Coulson, A history of Islamic law, Edinburgh ١٩٩٤;
Digest of commercial laws of the world, ed. N. Stephan Kinsella, NewYork: Oceana Publications, [١٩٩٨(;
EI٢, s.vv. "Dustur. III: Egypt" (by M. Khadduri), "Kanun: I: law" (by Y. Linant de Bellefonds), "Medjelle" (by C.V. Findley), "Tanzimat" (by R.H. Davison);
Human rights in private law, ed. Daniel Friedmann and Daphne Barak - Erez, Oxford: Portland, ٢٠٠٣;
Martin Lau, "The Islamization of laws in Pakistan: impact on the independence of the judiciary", in The rule of law in the Middle East and the Islamic world: human rights and the Judicial process, ed. Eugene Cotran and Mai Yamani, London )c٢٠٠٠];
Clark Benner Lombardi, State law as Islamic law in modern Egypt: the incorporation of the sharia in to Egyptian law, Leiden ٢٠٠٦;
"Senegal's legal system a mixture of colonial and Islamic law", Legalbrief today. Retrieved Jan. ٢٧, ٢٠٠٩, from http:// www. legalbrief. co.za/ article. php? story= ٢٠٠٤ ١٢٢٠١٧٥٦٤٦٩٦٠;
George N. Sfeir, Modernization of the law in Arab states: an investigation into current civil criminal and constitutional law in the Arab world, San Francisco ١٩٩٨;
Najeeb Shamiry, "The rule of law in Yemen: uniting North and South", in The rule of law in the Middle East and the Islamic world, ibid;
Stanford J. Shaw, History of the Ottoman empire and modern Turkey, Cambridge ١٩٨٥;
UNCITRAL, ٢٠٠٨. Retrieved March, ٧, ٢٠٠٩, from http:// www. uncitral.org;
UNIDROIT, ٢٠٠٨. Retrieved March, ٧, ٢٠٠٩, from http:// www. unidroit. org;
World Trade Organization. Retrieved March, ٧, ٢٠٠٩, from http://www.wto.org.
/ سعید شریعتى فرانى /