تأسیسی ، اصطلاحی اصولی و فقهی و حقوقی در بارة احکام و قوانینی که برای نخستین بار تشریع و تقنین شده اند. تأسیس در لغت به معنای پی افکندن است (ابن منظور، ذیل «أسس »؛ نفیسی ، ذیل «تأسیس »).

در علم معانی ، تأسیس ضدتأکید و به معنای آوردن کلمه ای است که معنای تازه ای ، غیر از معنای کلمة اول ، برساند؛ مانند کلمة فاضل در جملة «مرد فاضل آمد» که تکرار معنای کلمة مرد نیست و با اضافه شدن لفظ فاضل معنای جدیدی فهمیده می شود. به همین دلیل است که تأسیس را مقدّم بر تأکید دانسته و گفته اند: «التأسیس اولی ' من التأکید» (تفتازانی ، ص ١٢١؛ صفی پوری ، ذیل «اسس »). در معنای اصطلاحی آن آورده اند که تأسیس عبارت است از افادة معنای جدیدی که پیشتر بیان نشده و به همین سبب از تأکید ارزشمندتر است ، زیرا حمل کلام بر معنای جدید از حمل آن بر اعادة معنای سابق بهتر است (تفتازانی ، همانجا). اگر در تأکیدی یا تأسیسی بودن معنای یا لفظ تردید باشد، آن را تأسیسی می دانند و مدعی تأکیدی بودن آن باید دلیل اقامه کند.

در فقه ، به احکامی که برای نخستین بار و بدون هیچ سابقه ای نزد عرف و عقلا بر پیامبر اکرم وحی شده است ، مانند بسیاری از احکام پنج گانة تکلیفی ، احکام تأسیسی یا احکام «ابتدایی » می گویند. در برابر آن ، احکام امضایی وجود دارد که پیش از تشریع شارع ، عرف و عقلا آن را معتبر دانسته یا وضع کرده و بدان عمل نموده اند، مانند روا بودن بیع پیش از نزول آیة تحلیل (بقره : ٢٧٥؛ مشکینی ، ص ٧٠؛ کاظمی خراسانی ، ج ٤، ص ٣٨٦؛ حکیم ، ١٤٠٨، ج ٢، ص ١٤٠). بر احکام شارع ، اعم از تأسیسی و امضایی ، «حق » اطلاق می شود (بحرالعلوم ، ج ١، ص ٣٣). در حقوق به قوانینی که نظام قانونگذاری کشور برای نخستین بار وضع کند، تأسیسی می گویند و قوانینی را که مردم قبل از تقنین به آن عمل می کرده اند، امضایی می نامند، مانند رواج سرقفلی پیش از وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت .

فقیهان و حقوقدانان بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی و تبیین ملاکهای بازشناختن آنها از یکدیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در آن است که اگر حکمی تأسیسی باشد، شرایط و قلمرو و مفاد آن حکم را دقیقاً باید از ادلة شرعی دریافت کرد و کمتر اجتهادپذیر است ، اما اگر حکمی امضایی باشد، از مطالعة چگونگی اعتقاد مردم و نحوة اجرای حکم در زمان امضای آن ، گاهی می توان به نتایج جدید رسید.

در بارة احکام تأسیسی و امضایی ، در مواردی اتفاق و در مواردی اختلاف نظر وجود دارد. برخی احکام که عموماً به امضایی بودن آنها نظر می دهند، از این قرار است : حلال بودن بیع ، اعتبار عقد ضَمان (جعفری لنگرودی ، ١٣٧٠، ص ٧٢)، اعتبار نکاح ، حق حِضانت اطفال (نجومیان ، ص ١٥٦ـ١٦٠)، اصل لزوم در عقود (حسن موسوی بجنوردی ، ج ٥، ص ١٧٤)، اعتبار عقد اجاره (امضایی بودن احکام اجاره از کلمات شیخ مرتضی انصاری استنباط شده است )، عقد مضاربه ، صلح (محمد موسوی بجنوردی ، ١٣٧٣ ش ، ص ١٤؛ بروجردی ، ج ١، ص ٦٩)، خِتان که پیش از حضرت ابراهیم علیه السلام در مصر معمول بوده و سپس در شرایع ابراهیم و موسی و پیامبر خاتم علیهم السلام امضا شده است ( > دایرة المعارف دین < ، ذیل "Circumcision" ؛ جعفری لنگرودی ، ١٣٧٨، ذیل «احکام امضایی »)، تحریم قتال در ماههای حرام (رجوع کنید به بقره : ٢١٧؛ محمدی ، ص ٢٥٦)، جواز رجوع مغرور (فریب خورده ) به غارّ (فریبکار) و مطالبة جبران خسارت از او (قاعدة غرور)، اصالة الصحة (حسن موسوی بجنوردی ، ج ١، ص ٢٢٧، ٢٣٩؛ محمد موسوی بجنوردی ، ١٣٧٢ ش ، ص ٧٣ـ٧٤، ٩٣)، دیات (میرسعیدی ، ص ١٨)، حجیت و اعتبار اَمارات (سبحانی ، ص ١٢؛ مشکینی ، ص ٦٩)، اصل ملکیت (کاظمی خراسانی ، ج ١، ص ٢٨٩)، پاک کنندگی بعضی چیزها (خمینی ، ج ٢، ص ٨٩).

به اکثر فقیهان نسبت داده اند که بیشتر مقررات عقود و ایقاعات را امضایی دانسته اند (رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ١٣٧٠، همانجا). گروهی از علما نیز احکام اسلامی را به سه دستة عبادات و معاملات و سیاسات تقسیم کرده و قایل اند که در باب عبادات ، چون ملاکِ احکام برای مردم دانسته نیست ، در تمام جزئیات آنها از شارع بیان رسیده است ، اما در بخش معاملات و سیاسات تنها به بیان اصول و پایه های این امور اکتفا شده و چگونگی انجام آنها به سیرة عقلا واگذار شده است (محمد موسوی بجنوردی ، ١٣٧٣ ش ، ص ١٨).

برخی احکام تأسیسی اینهاست : حکم حجاب (آیت اللّه شبیری زنجانی ؛ درس خارج مورخ ١٠/٩/١٣٧٧ ش )، حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام (توبه : ٢٨)، وجوب ایستادن به سمت کعبه هنگام نماز (بقره : ١٤٤)، حرمت نکاح شِغار (نوعی نکاح در جاهلیت که در آن دو تن ، هر یک دختر خود را بدون مَهر به تزویج دیگری در می آورد)، منع آنکه مردی هم زمان دو خواهر را در عقد خویش داشته باشد (نساء: ٢٣)، خیارمجلس و خیار حیوان ، هر دو در امر خرید و فروش (حسن موسوی بجنوردی ، ج ٥، ص ١٧٢؛ جعفری لنگرودی ، ١٣٧٢ ش ، ذیل «نکاح شغار»؛ فیض ، ص ١٥)، اغلب احکام عبادی همچون چگونگی غسل و وضو و تیمم و احکام نماز و روزه و حج و عمره (رجوع کنید به همدانی ، ج ١، جزء ١، ص ٢٤٨؛ حکیم ، ١٤٠٤، ج ١١، ص ١٣٩).

در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام اختلاف نظر وجود دارد؛ مثلاً در قاعدة لوث (اماره ای قضایی که موجب ظن قاضی به صدق مدعی می شود)، در بارة تأسیسی یا امضایی بودن قَسامه ، و در صورت تأسیسی دانستن آن ، در بارة زمان تشریعش بحث می شود (محمد موسوی بجنوردی ، ١٣٧٢ ش ، ص ١٦٦ـ١٧٠).

جعفری لنگرودی (١٣٧٨ ش ، همانجا) به ابن اثیر نسبت داده است که جز روزه ، باقی عبادات امضایی است ، اما کلام ابن اثیر چنین چیزی را نمی رساند؛ او گفته است که عبادتِ روزه فقط از طریق شرایع (ادیان ) معلوم می شود (ج ١، ص ٢٧٠) و این بدان معناست که انسان از پیش خود نمی تواند روزه را به عنوان عبادت تشریع کند. بعلاوه اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که با خصوصیات موجود در اسلام ، بی سابقه بوده است ــ هرچند پیش از اسلام صورتی از آن موجود بوده باشد ــ طبق قرآن کریم (از جمله بقره : ١٨٣؛ مریم : ٣١) علاوه بر روزه ، نماز و زکات و بسیاری عبادات دیگر نیز باید تأسیسی باشد و استثناکردن روزه از سایر عبادات وجهی ندارد. همچنین اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که پیش از اسلام هیچ سابقه ای نداشته است ، تخصیص اکثر لازم می آید و بجز شمار اندکی از احکام عبادی ، همچون وجوب استقبال در نماز (بقره : ٤٤) و حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام ، همة احکام ، حتی عبادات ، امضایی خواهد بود و تأسیسی دانستن روزه نیز وجهی نخواهد داشت .

منابع :
(١) علاوه بر قرآن ؛
(٢) ابن اثیر، النهایة فی غریب الحدیث و الاثر ، چاپ محمود محمد طناحی و طاهر احمد زاوی ، بیروت ١٣٨٣/١٩٦٣، چاپ افست قم ١٣٦٤ ش ؛
(٣) ابن منظور؛
(٤) محمدبن محمدتقی بحرالعلوم ، بلغة الفقیه ، چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم ، تهران ١٤٠٣/١٩٨٤؛
(٥) محمدتقی بروجردی ، نهایة الافکار ، تقریرات آیه اللّه ضیاءالدین عراقی ، ج ١، قم ١٤٠٥؛
مسعودبن عمر تفتازانی ، کتاب المطول فی شرح تلخیص المفتاح ، ( استانبول ) ١٣٣٠، چاپ افست قم

(٦) ١٤٠٧؛
(٧) محمدجعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ١٣٧٢ ش ؛
(٨) همو، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تهران ١٣٧٨ ش ؛
(٩) همو، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام ، تهران ١٣٧٠ ش ؛
(١٠) محسن حکیم ، حقائق الاصول ، قم ١٤٠٨؛
(١١) همو، مستمسک العروة الوثقی ، چاپ افست قم ١٤٠٤؛
(١٢) مصطفی خمینی ، طهارة الکبیر ، قم ١٤١٨؛
(١٣) جعفر سبحانی ، المحصول فی علم الاصول ، قم ١٤١٤؛
(١٤) عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پوری ، منتهی الارب فی لغة العرب ، چاپ سنگی تهران ١٢٩٧ـ ١٢٩٨، چاپ افست ١٣٧٧؛
(١٥) علیرضا فیض ، «برپایی فقه و اجتهاد در پرتو عرف یا در بستر زمان و مکان »، مجلة کانون وکلا ، ش ١٥٦ـ ١٥٩ (١٣٧١ـ١٣٧٢ ش )؛
(١٦) محمدعلی کاظمی خراسانی ، فوائدالاصول ، تقریرات درس آیه اللّه نایینی ، قم ١٤١٧؛
(١٧) ابوالحسن محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، یا، اصول فقه ، تهران ١٣٥٦ ش ؛
(١٨) علی مشکینی ، اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها ، قم ١٣٦٧؛
حسن موسوی بجنوردی ، القواعد الفقهیّة ،

(١٩) نجف ١٩٦٩ـ١٩٨٢؛
(٢٠) محمد موسوی بجنوردی ، «اقتراح تحول نظام قضایی ، گره ها و راه حل ها»، کیهان فرهنگی ، سال ١١، ش ٨ (آبان ١٣٧٣)؛
(٢١) همو، قواعد فقهیه ، تهران ١٣٧٢ ش ؛
(٢٢) منصور میرسعیدی ، ماهیت حقوقی دیات ، تهران ١٣٧٣ ش ؛
(٢٣) حسین نجومیان ، ارزیابی حقوق اسلام ، تهران ١٣٤٤ ش ؛
(٢٤) علی اکبر نفیسی ، فرهنگ نفیسی ، تهران ١٣٥٥ ش ؛
(٢٥) رضابن محمدهادی همدانی ، مصباح الفقیه ، چاپ سنگی ، ( بی جا، بی تا. ) ؛

(٢٦) The Encyclopedia of religion , ed. Mircea Eliade, New York ١٩٨٧, s.v. "Circumcision" (by T.O. Beidelman).

/ سید مسعود نوری /