و إذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته و دعوى أن الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض و المرجع بعد التعارض اليد المقتضية لملكيته مدفوعة بأن الأصل الأول حاكم على الثاني هذا مع أنه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنها مقتضية للملكية إذا كانت مختصة و في المقام كانت مشتركة[١] و الأصل بقاؤها على الاشتراك بل في بعض الصور يمكن أن يقال إن يده يد المالك من حيث كونه عاملا له كما إذا لم يكن له شي‌ء أصلا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم يكن في يده سوى مال المضاربة فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك و إن احتمل‌[٢] أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال و أنه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده و في بعض الصور يده مشتركة بينه و بين المالك كما إذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار و من ماله أيضا مقدار[٣] نعم في بعض الصور لا يعد يده مشتركة أيضا فالتمسك باليد بقول مطلق مشكل‌[٤] ثمَّ إن جميع ما ذكر إنما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطا و إلا فلا إشكال في ضمانه.

الثانية ذكروا[٥] من شروط المضاربة التنجيز

و أنه لو علقها على أمر متوقع بطلت و كذا لو علقها على أمر حاصل إذا لم يعلم بحصوله نعم لو علق التصرف على أمر صح و إن كان متوقع الحصول و لا دليل لهم على ذلك إلا دعوى الإجماع على أن أثر العقد لا بد أن‌

[١] الظاهر عدم كون المقام من موارد الاشتراك في اليد( خوئي). اشتراك اليد بالنسبة الى الأعيان الموجودة غير مسبوق بالعلم و العلم بامانيتها بالنسبة الى شي‌ء لا يضر بكونها امارة للملك بالنسبة الى التركة الموجودة ما لم يعلم باشتمالها على ملك الغير كما مر( گلپايگاني).

[٢] كون يده بمنزلة يد المالك مشكل الا إذا كانت يده على الأعيان الموجودة يد مضارب فاذا احتمل تبديلها باليد المالكية يمكن استصحاب كونها يد مضارب( گلپايگاني).

[٣] مع العلم بكون بعض الأعيان الموجودة ملكا للمشترى فعلا او سابقا( گلپايگاني).

[٤] لا إشكال فيه في مثل المقام نعم في بعض الصور المفروضة يمكن القول بسقوطها( خ).

[٥] ما ذكروه هو الأحوط خصوصا في مثل المضاربة( خ).