بل الظاهر الإجماع عليه و هو الدليل‌[٢] عندهم و أما إذا لم يكن لخوف الغرق بل لمصلحة أخرى من خفة السفينة أو نحوها فلا يصح‌[٣] عندهم و مقتضى العمومات صحته‌[٤] أيضا

تتمة

قد علم من تضاعيف المسائل المتقدمة الاتفاقية أو الخلافية أن ما ذكروه في أول الفصل من تعريف الضمان و أنه نقل الحق الثابت من ذمة إلى أخرى و أنه لا يصح في غير الدين و لا في غير الثابت حين الضمان لا وجه له‌[٥] و أنه أعم من ذلك حسب ما فصل‌

١ مسألة لو اختلف المضمون له و المضمون عنه في أصل الضمان‌

فادعى أنه ضمنه ضامن و أنكره المضمون له فالقول قوله و كذا لو ادعى أنه ضمن تمام ديونه و أنكره المضمون له لأصالة بقاء ما كان عليه و لو اختلفا في إعسار الضامن حين العقد و يساره فادعى المضمون له إعساره‌[٦] فالقول قول‌[٧] المضمون عنه‌[٨]

[١] مع فرض ظهور المبيع مستحقا للغير و ردّ المالك المبيع و قلع البناء و الشجر فالحكم بصحة شرط الضمان الواقع في ضمن العقد و كونه مؤكدا لما هو لازمه لا يوافق القواعد الا أن يكون المراد غير ما هو ظاهر العبارة( گلپايگاني).

[٢] و يمكن تطبيقه على القواعد لانه اتلف ماله بامر الغير و احترام المال يقتضى الضمان نعم لا بد أن يكون الامر بداع عقلائى كحفظ السفينة من الفرق و أمّا لمجرد خفة السفينة و نحوها فيمكن الخدشة في كونه عقلائيا و لذا لم يحكموا بالصحة و الإنصاف ان الموارد مختلفة( گلپايگاني).

[٣] و هو الأقوى و اما الأول فقد ادعى الشيخ اجماع الفرقة بل اجماع الأمة عدى ابى ثور عليه و لا بأس به لكنه ليس من فروع هذا الكتاب و غير مربوط بالضمان المذكور فيه( خ).

[٤] بل السيرة القطعية العقلائية قائمة على الصحة( خوئي).

[٥] بناء على مبناه و قد مر الكلام في المسائل المذكورة( خ). على تفصيل تقدم في محله( قمّيّ).

[٦] الا إذا كان مسبوقا بالاعسار المجهول عند الضامن فالقول قوله في دعوى بقائه( گلپايگاني)

[٧] مع سبق يساره و قول المضمون له مع سبق اعساره و مع الجهل بالحالة السابقة فمحل اشكال( خ)

[٨] هذا فيما إذا لم يثبت اعساره سابقا( خوئي) في اطلاقه نظر فلو كان معسرا فالقول قول-- المضمون له و لو لم يعلم حالته السابقة ففيه تأمل و اشكال نعم لو كان سابقا مؤسرا فما في المتن لا بأس به( شريعتمداري). مع سبق يساره و قول المضمون له مع سبق اعساره و مع عدم العلم بالحالة السابقة ففيه اشكال( قمّيّ).