سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو عن شبهه مع العقد أو مجردة أو عن زنا منهما أو من أحدهما بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما و أما إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر إذا كان عن عقد صحيح أو شبهه مع العقد أو مجردة حتى فيما لو دلست الأمة نفسها بدعواها الحرية فتزوجها حر على الأقوى و إن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها و أما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحر بفساد العقد أو عن زنا من الحر أو منهما فالولد رق ثمَّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له و إن كان كل منهما لمالك فالولد بين المالكين‌[١] بالسوية إلا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما و أما إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنه كذلك و لكن المشهور أن الولد حينئذ لمن لم يأذن و يمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد حيث إن مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرة و إلا فلا وجه له‌[٢] و كذا لو كان الوطي شبهه منهما سواء كان مع العقد أو شبهه مجردة فإن الولد مشترك و أما لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة سواء كان من طرفها شبهه أو زنا

٩ مسألة إذا كان أحد الأبوين حرا

فالولد حر لا يصح اشتراط رقيته على الأقوى‌[٣] في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم و لا يضر بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج و إما إن كان في ضمن عقد التزويج فمبني على فساد العقد بفساد الشرط و عدمه و الأقوى عدمه و يحتمل الفساد[٤] و إن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار بخلاف المقام‌[٥] حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح نعم مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا[٦]

١٠ مسألة إذا تزوج حر أمة من غير إذن مولاها حرم عليه وطؤها

و إن كان بتوقع الإجازة و حينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحته على‌

[١] على المشهور لكن الخروج عن قاعدة تبعية الولد للام في الملك محل تامل و كذا فيما يتفرع عليه( قمى

[٢] الا الشهرة و ادعاء النصّ من بعض المؤيد بذكره في الكتب المبنية على ذكر ما في النصوص بصورة الفتوى( گلپايگاني). ما ذكره من الوجه للمشهور أيضا غير وجيه و المسئلة محتاجة الى مزيد التأمل( قمّيّ).

[٣] في القوّة اشكال( قمّيّ).

[٤] بعيد( قمّيّ).

[٥] هذا الفرق غير فارق مع ان الخيار بتخلف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء نعم في الجواهر لا بأس بالالتزام به( گلپايگاني).

[٦] فيه نظر و اشكال( قمّيّ).