على وجه التقييد[٣] أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام و حينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه و على الأول إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان و يرجع المضمون له على المضمون عنه كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته و على الثاني لا يبطل بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن‌[٤] أو المضمون له أو هما و مع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ و أما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصح‌

٢٥ مسألة إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه‌

فإن قلنا إن الضامن هو المولى للانفهام العرفي أو لقرائن خارجية يكون من اشتراط الضمان في مال معين و هو الكسب الذي‌[٥] للمولى و حينئذ فإذا مات العبد تبقى ذمة المولى‌

[١] فيه تأمل( قمّيّ).

[٢] بان يشترطا الأداء منه( گلپايگاني).

[٣] صحته كذلك محل اشكال بل منع الا إذا كان كليا في المعين فان له وجه صحة فان الكلى في المعين لا يخرج عن الكلية و الذمّة على ما هو التحقيق فيكون ضمانه في دائرة المعين فمع تلف الكل يبطل الضمان و مع بقاء مقدار الدين لا يبطل و يتعين للاداء و مع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة( خ) لا يظهر معنى متحصل للتقييد في المقام فينحصر الامر في الاشتراط و لا يترتب عليه الا وجوب الوفاء بالشرط لما مر من الاشكال في ثبوت الخيار بتخلفه( خوئي). إذا كان الضمان بمعنى نقل الذمّة فكيف يعقل تقييده بالمال الموجود في الخارج اللّهمّ الا ان يمنع ذلك و يلتزم بكون الضمان نوع تعهد للاداء لكنه خلاف المشهور( شريعتمداري). ظاهره تقيد الضمان باداء العين و هو يرجع الى التعليق الباطل بالإجماع و لم اجد من تعرض للمسألة الا العلامة- قده- و هو المتفرد به على ما في مفتاح الكرامة و الظاهر ان مقصوده الاشتراط دون التقييد كما ان صاحب مفتاح الكرامة حمل كلامه عليه من دون ذكر احتمال آخر( گلپايگاني) فيه اشكال( قمّيّ).

[٤] ثبوت الخيار للضامن بالتلف عنده محل منع و لو كان هو المشروط له لان الشرط على المضمون له معناه عدم استنكافه من أخذه و ليس من شأنه ان يلتزم بغير ذلك فلا خيار للضامن الا مع استنكاف المضمون له من الاخذ( گلپايگاني).

[٥] و قد مر التأمل فيه( قمّيّ).