بعد ثبوت المقتضي و لا دليل على عدم صحة ضمان‌[١] ما لم يجب من نص أو إجماع و إن اشتهر في الألسن بل في جملة من الموارد حكموا بصحته و في جملة منها اختلفوا فيه فلا إجماع و أما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته‌[٢] و الأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا

٣٩ مسألة يجوز عندهم‌[٣] بلا خلاف بينهم ضمان درك‌[٤] الثمن للمشتري‌

إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيد به الأكثر أو مطلقا كما أطلق آخر و هو الأقوى‌[٥] قيل و هذا مستثنى‌[٦] من عدم ضمان الأعيان هذا و أما لو كان البيع صحيحا و حصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور[٧] لم يلزم الضامن‌[٨] و يرجع على البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة و يصح الضمان أو لا فالمشهور على العدم‌[٩] و عن بعضهم دخوله و لازمه الصحة مع التصريح بالأولى و الأقوى في الجميع الدخول مع الإطلاق و الصحة مع التصريح و دعوى أنه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ و أما بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب و قد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا و أن‌

[١] قد مر ان الأقوى عدم صحته( گلپايگاني).

[٢] بل الأقوى بطلانه( خ).

[٣] محل اشكال( گلپايگاني).

[٤] مع بقاء الثمن في يد البائع محل تردد نعم لا إشكال فيه مع تلفه( خ).

[٥] بالمعنى الذي تقدم في المسألة السابقة و كذا فيما بعده( قمّيّ).

[٦] الاستثناء لم يثبت بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقية الأعيان الخارجية و بذلك يظهر حال بقية المسألة( خوئي).

[٧] و هو المنصور فيه و فيما بعده نعم لا يبعد ذلك في الارش( خ).

[٨] و هو الأقوى( گلپايگاني).

[٩] و هو الأقوى( گلپايگاني).