الضمان في صورة التفريط و التعدي من جهة الخروج عن كونها أمانة أو من جهة الدليل الخارجي كما ترى لا داعي إليها و يمكن أن يتمسك بعموم ما دل على وجوب رد الأمانة[١] بدعوى أن الرد أعم‌[٢] من رد العين و رد البدل و اختصاصه بالأول ممنوع أ لا ترى أنه يفهم من‌

قوله ع: المغصوب مردود

وجوب عوضه عند تلفه هذا مضافا إلى‌

خبر السكوني‌[٣] عن علي ع: أنه كان يقول من يموت و عنده مال مضاربه قال إن سماه بعينه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له و إن مات و لم يذكر فهو أسوة الغرماء

و أما الصورة الثالثة فالضمان فيها أيضا لا يخلو عن قوة[٤] لأن الأصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت و اشتغال ذمته بالرد عند المطالبة

[١] الوجوب المذكور تكليفى محض يتعلق بنفس العين و لا يقتضى ضمانا و لا اشتغالا و وجوب البدل على الغاصب و المفرط و غيرهما مترتب على الضمان( قمّيّ).

[٢] هذه الدعوى فاسدة فان وجوب الرد تكليفى و متعلقه نفس الأمانة مضافا الى انه قد ثبت عدم الضمان مع عدم التفريط فلا مجال للتمسك بالعموم و الشبهة مصداقية( خوئي) .. هذه الدعوى في الأمانة التالفة بلا تقصير مقطوعة الخلاف فهي أيضا تمسك بالعام في الشبهة المصداقية( گلپايگاني)

[٣] الخبر غير موثق مضافا الى انه لا دلالة له فان مورده العلم بوجود مال المضاربة في التركة فلا يشمل مورد الكلام( خوئي) لا مناص الا لحمله على صورة التعدى و لو بترك التسمية مع عدم العلم بكون المال في التركة للعلم بعدم الضمان بلا تعد و العلم بتقدم المالك على الغرماء مع بقاء عينه في التركة و الالتزام بالتخصيص فيما ذكر ممّا لا داعى له( گلپايگاني). الخبر و ان كان موثوقا به الا ان الظاهر منه العلم بوجود مال المضاربة في التركة فلا يشمل المورد( قمّيّ).

[٤] الأقوى فيها أيضا عدم الضمان فان العلم ببقائه في يده بالنحو المتقدم لم يكن مؤثرا فكيف بالشك و أصالة بقاء يده عليه لا تثبت الضمان و لا كون المال في التركة( خ). بل الأقوى فيها أيضا عدم الضمان و اما التمسك باستصحاب بقاء يده عليه الى ما بعد الموت فيرده ان الضمان غير مترتب عليه ما لم يثبت التفريط و اما التمسك باستصحاب اشتغال ذمته بالرد عند المطالبة فيرده انه من الاستصحاب التعليقى و لا نقول به مضافا الى ان المتيقن لا يحتمل بقاؤه بعد الموت لانه تكليفى محض و على تقدير التسليم لا يترتب عليه وجوب أداء البدل و عليه فاصالة البراءة من الضمان بلا معارض( خوئي). بل الأقوى فيها أيضا عدم الضمان و اليد المستصحبة ليست باولى من المتيقنة التي مر عدم الضمان فيها هذا مع العلم ببقاء العين و اما مع الشك فاستصحاب بقاء اليد لا موضوع له كما لا يخفى( گلپايگاني). بل الضمان مشكل فيها أيضا-- و الأحوط التخلص بصلح و نحوه( شريعتمداري). بل الأقوى فيها أيضا عدم الضمان و أصالة بقاء اليد لا تقتضى الضمان بل أصالة عدم التعدى و التفريط حاكمة بعدمه و فيما يذكره من النقض و الإبرام نظر و اشكال يظهر بالتأمل( قمّيّ). الأقوى فيها أيضا عدم الضمان( خونساري).