تحقق السبب حال العقد كاف مع إمكان دعوى أن الأرش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره‌[١] و مطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب و مما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع‌[٢] للبائع‌

٤٠ مسألة إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا

فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض و في البعض الآخر يتخير المشتري بين الإمضاء و الفسخ لتبعض الصفقة فيرجع على البائع بما قابله و عن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع و لا وجه له‌

٤١ مسألة الأقوى وفاقا[٣] للشهيدين‌[٤] صحة ضمان ما يحدثه المشتري‌

من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير و قلع البناء و الغرس فيضمن الأرش و هو تفاوت ما بين المقلوع و الثابت عن البائع خلافا للمشهور[٥] لأنه من ضمان ما لم يجب و قد عرفت كفاية السبب هذا و لو ضمنه البائع قيل لا يصح‌[٦] أيضا كالأجنبي و ثبوته بحكم الشرع لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان و قيل بالصحة لأنه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه لما مر من كفاية تحقق السبب فيكون حينئذ للضمان سببان نفس العقد و الضمان بعقده و يظهر الثمر فيما لو أسقط المشتري عنه حق الضمان الثابت بالعقد فإنه يبقى الضمان العقدي كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما و قد يورد عليه بأنه لا معنى‌[٧] لضمان شخص عن نفسه و المقام من هذا القبيل و يمكن أن يقال لا مانع منه‌[٨] مع تعدد الجهة[٩] هذا كله إذا كان بعنوان عقد الضمان و أما إذا اشترط

[١] هذا هو الصحيح و لكن لما كان مطالبته عين اختياره فلا إشكال في اختياره بعد العقد و مطالبته( گلپايگاني). الارش ثابت فيختار لا ان ثبوته بالاختيار( شريعتمداري).

[٢] يأتي فيه ما قوينا في ضمان درك الثمن( خ).

[٣] فيه اشكال( قمّيّ).

[٤] فيه اشكال و الاحتياط لا يترك( خوئي).

[٥] و هو المنصور( خ). و هو الأقوى( گلپايگاني).

[٦] و هو الأقوى بل لا وجه لضمان الشخص عن نفسه و لو مع تعدّد الجهة( خ).

[٧] و هو كذلك و تعدّد الجهة لا يجدى في المقام( قمّيّ).

[٨] لكنه بعيد بل لا وجه له اصلا( خوئي).

[٩] بعد فرض كون العقد سببا لاثبات المال في ذمّة البائع فاثبات ذلك بالضمان تحصيل للحاصل و لا يفيده تعدّد الجهة مع ان العقد الواقع على مال الغير ليس سببا للضمان بل السبب نفس تلف مال المشترى بتسبيب البائع و لذا يقال في ضمان الغير انه ضمان لما لا يجب( گلپايگاني).