التعارض قاعدة اليد المقتضية لملكيّته، مدفوعة بأنّ الأصل الأوّل حاكم على الثاني، هذا مع أنّه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنّها مقتضية للملكيّة إذا كانت مختصّة، و في المقام كانت مشتركة [١]، و الأصل بقاؤها على الاشتراك، بل في بعض الصور يمكن أن يقال: إنّ يده يد المالك [٢] من حيث كونه عاملًا له، كما إذا لم يكن له شي‌ء أصلًا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم يكن في يده سوى مال المضاربة، فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك و إن احتمل [٣] أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال و إنّه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده؛ و في بعض الصور يده مشتركة بينه و بين المالك، كما إذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار، و من ماله أيضاً مقدار [٤]؛ نعم، في بعض الصور لا يعدّ يده مشتركة أيضاً، فالتمسّك باليد بقول مطلق مشكل [٥]؛ ثمّ إنّ جميع ما ذكر إنّما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطاً، و إلّا فلا إشكال في ضمانه.

[الثانية: ذكروا من شروط المضاربة التنجيز]

الثانية: ذكروا [٦] من شروط المضاربة التنجيز، و أنّه لو علّقها على أمر متوقّع بطلت، و كذا لو علّقها على أمر حاصل إذا لم يعلم بحصوله؛ نعم، لو علّق التصرّف على أمر صحّ و إن كان متوقّع الحصول، و لا دليل لهم على ذلك إلّا دعوى الإجماع [٧] على أنّ أثر العقد لا بدّ أن‌

[١] الخوئي: الظاهر عدم كون المقام من موارد الاشتراك في اليد

الگلپايگاني: اشتراك اليد بالنسبة إلى الأعيان الموجودة غير مسبوق بالعلم، و العلم بأمانيّتها بالنسبة إلى شي‌ء لا يضرّ بكونها أمارة للملك بالنسبة إلى التركة الموجودة ما لم يعلم باشتمالها على ملك الغير، كما مرّ

مكارم الشيرازي: مجرّد أخذ مال من غيره بعنوان المضاربة أو نحوها لا يوجب كون اليد مشتركة، إلّا إذا غلب على يده ذلك؛ و حينئذٍ يشكل الأخذ بظهور اليد في الملكيّة التامّة في مقابل الشركاء؛ و من هنا يظهر الإشكال فيما ذكره في بعض صور المسألة من ظهور كون يده يد المالك، فإنّ احتمال اكتساب أموال في حقّه ينافي هذا الظهور؛ كما لا يخفى
[٢] الخوئي: هذا فيما إذا علم ببقاء مال المضاربة بعينه، و إلّا فقاعدة اليد محكّمة
[٣] الگلپايگاني: كون يده بمنزلة يد المالك مشكل، إلّا إذا كانت يده على الأعيان الموجودة يد مضارب، فإذا احتمل تبديلها باليد المالكيّة يمكن استصحاب كونها يد مضارب
[٤] الگلپايگاني: مع العلم بكون بعض الأعيان الموجودة ملكاً للمشتري فعلًا أو سابقاً
[٥] الامام الخميني: لا إشكال فيه في مثل المقام؛ نعم، في بعض الصور المفروضة يمكن القول بسقوطها
[٦] الامام الخميني: ما ذكروه هو الأحوط، خصوصاً في مثل المضاربة
[٧] مكارم الشيرازي: اعتبار التنجيز في جميع العقود هو الأحوط، لو لا الأقوى، لا للإجماع، بل لأنّ العقد أمر عرفيّ رائج بين العقلاء، و الظاهر أنّهم يعتبرون في العقود التنجيز و لا يعتمدون على العقود المشروطة و المعلّقة (إلّا في موارد خاصّة) و لا أقلّ من الشكّ، فلا يشمله العمومات بعد كونها ناظرة إلى العقود العقلائيّة، و الظاهر أنّ الإجماع المدّعى أيضاً ليس لأمر تعبّديّ، بل هو مأخوذ من بنائهم‌