كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري) ط تراث الشيخ الأعظم - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ٢٥٩ - هل تنقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل

أخذها و يصبر إلى زوال العذر، كما صرّح به الشيخ في المبسوط [١]، و يدلّ عليه قاعدة تسلّط الناس على أموالهم.

و كما أنّ تعذّر ردّ العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.

ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف،

كما في المبسوط [٢] و الخلاف [٣] و الغنية [٤] و السرائر [٥] و ظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين، و لعلّ الوجه فيه: أنّ التدارك لا يتحقّق إلّا بذلك.

و لو لا ظهور الإجماع و أدلّة الغرامة [٦] في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحةً مطلقة و إن لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، و يكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين، و حكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي (رحمه اللّه) في أجوبة مسائله [٧].

[هل تنقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل]

و على أيّ حالٍ، فلا ينتقل العين إلى الضامن، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه و دخول العين في ملكه،

[١] المبسوط ٣: ٨٧.

[٢] المبسوط ٣: ٩٥.

[٣] الخلاف ٣: ٤١٢، كتاب الغصب، المسألة ٢٦.

[٤] الغنية: ٢٨٢.

[٥] السرائر ٢: ٤٨٦.

[٦] مثل قاعدة «على اليد» و آية «الاعتداء»، و قاعدة «الإقدام»، و الروايات الواردة في الموارد الخاصّة، المتقدّمة في الصفحات السابقة.

[٧] لم نعثر عليه.