كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري) ط تراث الشيخ الأعظم - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ٢٥٨ - هل يلزم المالك بأخذ البدل؟

و يؤيّده: أنّ فيه جمعاً بين الحقّين بعد فرض رجوع القيمة إلى ملك الضامن عند التمكّن من العين؛ فإنّ تسلّط الناس على مالهم الذي فرض كونه في عهدته يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه، نظير ما تقدّم في تسلّطه على مطالبة القيمة للمثل المتعذّر في المثلي [١]. نعم، لو كان زمان التعذّر قصيراً جدّاً، بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة و التدارك على أداء القيمة، أشكل الحكم.

ثمّ الظاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتكليف، بل لو كان ممكناً بحيث يجب عليه السعي في مقدّماته لم يسقط القيمة زمان السعي، لكن ظاهر كلمات بعضهم [٢]: التعبير بالتعذّر، و هو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين، فتأمّل، و لعلّ المراد به التعذّر في الحال و إن كان لتوقّفه على مقدّمات زمانيّة يتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

[هل يلزم المالك بأخذ البدل؟]

ثمّ إنّ ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّا للضامن، فلا يجوز للمالك الامتناع [٣]، بل له أن يمتنع [٤] من

[١] تقدّم في الأمر السادس، الصفحة ٢٢٦.

[٢] كالمحقّق في الشرائع ٣: ٢٣٩ و ٢٤١، و العلّامة في القواعد ١: ٢٠٥ و التحرير ٢: ١٣٩ و ١٤٠ و غيرهما، و الشهيد في الدروس ٣: ١١٢، و المحقّق السبزواري في الكفاية: ٢٥٨.

[٣] عبارة «فلا يجوز للمالك الامتناع» وردت في «ف» قبل قوله: ثمّ إنّ ثبوت ..

[٤] كذا في «ص» و مصحّحة «ن»، و في سائر النسخ: أن يمنع.