فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٠٢ - قاعد١٧٢٨ مايُضمَن بِصَحيحهِ يُضمَنُ بِفاسِدِه
است؛ هرچند برخى قدما به مفاد آن استناد كردهاند. [١] البته متأخران و نيز معاصران متعرض آن شده و در ابواب مختلف بدان استدلال كردهاند. [٢]
مفاد قاعده: از آنجا كه الفاظ قاعده از نصّ و حديثى گرفته نشده، نيازى به بررسى و بحث از همۀ الفاظ آن نيست، از قبيل اينكه «با» در «بصحيحه» سببيت است يا ظرفيت. [٣]
قاعده - چنان كه ياد شد - از دو بخش اصل و عكس تشكيل شده است.
الف. اصل قاعده: مقصود از ضمان در دو جمله اصل چيست؟ آيا ضمان در هر دو جمله به معناى بودن تلف بر ضامن است؛ بدين معنا كه از مال ضامن رفته است يا بدين معنا است كه خسارت آن بر عهده ضامن است؛ يعنى هرگاه مال تلف شود، نقصان در مال ضامن رخ مىدهد؛ زيرا او بايد از مالش خسارت وارده را جبران كند و يا به معناى تعهد مالى است؛ يعنى هر يك از دو طرف، مال طرف مقابلش را تعهد مىكند؟ مسئله محل اختلاف است. [٤]
بنابر فرض نخست، مفاد قاعده چنين خواهد بود: هر عقدى كه در صحيح آن، عوضِ تلف شده در دست طرف مقابل، از جيب او رفته باشد، در عقد فاسد آن نيز چنين است؛ با اين تفاوت كه در عقد صحيح، آنچه تلف شده خسارت محسوب مىشود، اما در عقد فاسد، خسارت بر مال تلف شده مترتب مىگردد و آن بدل (مثل يا قيمت) مال تلف شده است كه بايد به طرف مقابل بپردازد.
بنابر فرض دوم، مفاد قاعده چنين است: هر عقدى كه در صحيح آن، در صورت تلفِ عوض، خسارت از جيب ضامن مىرود، در فاسد آن نيز چنين است؛ با اين تفاوت كه در عقد صحيح، خسارت از اصل مالِ قرار داده شده به عنوان عوض، جبران مىشود و در عقد فاسد با بدل (مثل يا قيمت) آن.
بنابر فرض سوم، مفاد آن چنين مىشود: هر عقدى كه در صحيح آن تعهّد مالى وجود دارد، در فاسد آن نيز اين تعهّد وجود دارد. لازمۀ تعهّد آن است كه خسارت بر متعهد است؛ با اين تفاوت كه