فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٠٥ - قاعد١٧٢٨ مايُضمَن بِصَحيحهِ يُضمَنُ بِفاسِدِه
از آن و اتلاف و استفاده است. بنابر اين، هر جا كه مالك، مجانى شخص را بر مال خود مسلط كرده باشد، مانند عاريۀ غير مضمونه و هبه، ضمان نيست و هر جا كه مالك در ازاى عوضى، شخصى را بر مالش مسلط كرده باشد، از قبيل بيع، اجاره و هبۀ معوّضه، ضمان هست. [١] از اين رو، در هر موردى كه مقتضاى ضمان وجود ندارد، قاعده نيز مشمول آن نمىشود، مانند سبق و رمايه كه در صورت بطلان، ضمانى متوجه برگزار كنندۀ مسابقۀ اسب دوانى يا تيراندازى اى كه براى برنده جايزه تعيين كرده، نيست؛ هرچند در صورت صحّت سبق و رمايه، به دليل خاص - بر خلاف قاعدۀ مايُضمَن - ضمان وجود دارد. [٢]
مستند قاعده: بر اعتبار و حجّيت اصل قاعده به ادلۀ زير استناد شده است:
١). اجماع.
٢. سيرۀ عقلا: روش و سيرۀ عقلا بر ضمان در عقود فاسدى است كه صحيح آنها ضمان آور باشد، مانند بيع و اجاره.
اين سيره تا زمان شارع نيز استمرار داشته و شارع از آن منع نكرده است.
٣. قاعدۀ على اليد: مالى كه به عقد فاسد گرفته مىشود، چنانچه در دست گيرنده تلف شود، به مقتضاى قاعدۀ على اليد، گيرنده ضامن است (←قاعدۀ على اليد).
٤. قاعده لاضرر: چنانچه گيرنده نسبت به مال ديگرى كه در دست او تلف شده است، ضامن نباشد، ضامن نبودن او براى صاحب مال زيان آور است و قاعده لاضرر آن را نفى كرده و در نتيجه گيرنده را ضامن مىداند (←قاعدۀ لاضرر و لاضرار).
٥). قاعدۀ اقدام: كسى كه از طريق عقد فاسد مالى را به چنگ مىآورد، ضمن معامله، به تحويل عوض آن التزام داشته است؛ يعنى پذيرفته كه در ازاى گرفتن مال، عوض آن را بدهد و قصد گرفتن مال به گونۀ مجانى نداشته است. بنابر اين، در صورت فساد معامله، بايد عينى را كه در دست او است به صاحبش برگرداند و در صورت تلف، مثل يا قيمت آن را بدهد (← قاعدۀ اقدام).