فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٠٤ - قاعد١٧٢٨ مايُضمَن بِصَحيحهِ يُضمَنُ بِفاسِدِه
از آنجا كه شخص اين معامله، فرد صحيح ندارد تا ضمان داشته باشد، فاسد آن نيز ضمان ندارد. در نتيجه خريدار نه ضامن خانه است و نه ضامن منافع آن.
برخى، ضمان و عدم ضمان را داير مدار اشخاص و افراد عقد دانستهاند. [١]برخى، فرض دوم را برگزيدهاند. [٢] بعضى فرض چهارمى مطرح كرده و گفتهاند:
عموميت و شمول به اعتبار مصاديق مفهوم عقد است؛ با اين توضيح كه عقد عبارت است از چيزى كه وجودش متوقف بر رضايت دو طرف است. اين مفهوم، قطع نظر از ملاحظۀ خصوص نوع، صنف و شخص، موضوع قاعده است و شامل انواع، اصناف و اشخاص مىشود. بنابر اين، مفاد قاعده چنين خواهد بود كه هر عقدى كه صحيح آن به اعتبار نوع يا صنفش ضمان آور است، فاسد آن نيز ضمان آور مىباشد.
با توجه به معناى ياد شده، اجاره به شرط عدم اجرت و بيع بدون ثمن نيز موجب ضمان است؛ زيرا اجاره و بيع به اعتبار نوع صحيح آن دو ضمان آوراند؛ پس فاسد آن دو نيز ضمان آور خواهد بود؛ هرچند به لحاظ شخص و فرد، فرد صحيح براى اجاره به شرط عدم اجرت و بيع بدون ثمن وجود ندارد. [٣]
شرايط:
١). قبض: آيا در تحقق ضمان، قبض شرط است يا صرف اجراى صيغه كفايت مىكند؟ اگر عقدى، صحيح آن بدون نياز به قبض و تحويل دادن عوض، ضمان آور باشد - چنان كه در اكثر عقود صحيح چنين است - آيا فاسد آن نيز اين گونه مىباشد و بدون قبض عوض، ضمان آور است يا نه؟ در عقد فاسد، ضمان متوقف بر قبض است و عقد فاسد بدون قبض عوض، ضمان آور نيست. [٤]
٢. تحقق مقتضاى ضمان: مورد قاعده جايى است كه مقتضاى ضمان تحقق يافته باشد؛ زيرا غرض از تأسيس اين قاعده - در فرض وجود مقتضاى ضمان - تفاوت ميان صورت وجود ضمان و صورت عدم وجود ضمان است.
مقصود از مقتضاى ضمان، خصوص يد (تحت تصرف گرفتن) نيست؛ بلكه اعم