فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٤٠ - قاعد١٧٢٨ تَبَعيَّةُ الوَلَد للاُمّ فى المِلك
فرزندى كه از كنيز متولد مىشود، بنابر قول مشهور، به طور مشترك ملك هر دو مالك است، نه ملك مالك كنيز. از برخى قدما نقل شده است كه فرزند، ملك مالك كنيز است. بر اين قول، به قاعدۀ ياد شده استناد شده است. البته اگر بردهاى با كنيز ديگرى زنا كند و فرزندى متولد شود، به تصريح بسيارى، اين فرزند ملك مالك كنيز خواهد بود.
چنانچه بردهاى به شبهه با كنيز ديگرى آميزش كند و فرزندى به دنيا بيايد، به تصريح برخى، در اين صورت نيز فرزند مشترك ميان دو مالك خواهد بود و قاعده در اين مورد جارى نمىشود.
اگر مولا كنيز خود را به ازدواج بردهاش در آورد، فرزند حاصل از اين ازدواج، برده و ملك مولا خواهد بود. [١]
اگر مالك، كنيز يا حيوان حامله را بفروشد آيا جنين در رحم نيز به تبع مادر منتقل به خريدار مىشود يا نه؟ مسئله محل اختلاف است. برخى با استناد به قاعده ياد شده، جنين را نيز در انتقال به خريدار، تابع مادر دانسته و استثناى جنين را نيز در معامله كه فروشنده آن را براى خود استثنا كند، جايز ندانستهاند.
برخى نيز به دليل قاعده تبعيت، جنين را داخل در معامله، ليكن استثناى آن را براى فروشنده جايز دانستهاند؛ اما مشهور، جنين را از آنِ فروشنده دانستهاند، مگر آنكه در معامله، خريدار آن را براى خود شرط كند. [٢]
اگر مولا كنيز حاملهاش را آزاد كند، آيا اين آزادى به جنين در رحمش نيز سرايت مىكند يا نه؟ برخى به دليل قاعده تبعيت، جنين را نيز به تبع مادرش آزاد دانستهاند؛ هرچند مشهور آن را نپذيرفتهاند. [٣]
مستند قاعده: مستند قاعده تبعيت آن است كه حمل در رحم جزئى از كنيز يا حيوان حامله به شمار مىرود و به منزله عضوى از اعضاى او مىباشد. [٤] علاوه بر آن، مفاد قاعده در حيوان محل اتفاق فقها است. بناى عقلا به ضميمه عدم ردع آن توسط شارع نيز بر آن دلالت دارد. [٥]
[١]. جواهر الكلام ١٤٦/٣٧؛ ينابيع الاحكام ٨٩/٢
[٢]. جواهر الكلام ٢١١/٣٠-٢١٢
[٣]. الحدائق الناضرة ٣٩١/١٩-٣٩٢؛ مفتاح الكرامة ٥٨٢/٩