فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٠٦ - قاعد١٧٢٨ مايُضمَن بِصَحيحهِ يُضمَنُ بِفاسِدِه
٦). قاعدۀ احترام مال مسلمان: از آنجا كه در مال اخذ شده به عقد فاسد، معامله مقيّد به پرداخت عوض بوده است و به جهت بطلان عقد، عوض المسمّىٰ بر عهدۀ گيرنده نمىآيد، اگر مال در دست او تلف شود، احترام مال ديگران اقتضا دارد كه گيرنده خسارات وارده را جبران كند. [١]
ب. عكس قاعده: يعنى هر عقد يا ايقاعى كه در فرض صحّت ضمان آور نباشد، در فرض فساد و بطلان نيز موجب ضمان نخواهد بود؛ زيرا منشأ عدم ضمان در صورت صحّت معامله، در فرض فساد نيز - با وجود مقتضاى ضمان - وجود دارد كه عبارت است از مسلط كردن مالك، ديگرى را بر مالش به گونۀ مجانى. [٢]بنابر اين، بازگرداندن عوض به مالك آن در فرض فساد معامله واجب نيست، آن گونه كه درفرض صحّت معامله واجب نبوده است. [٣]
گستره: عكس قاعده در عقود امانى و مجانى، مانند عقد وكالت، رهن، وديعه، مضاربه، عاريه و هبه جارى مىشود. البته در موارد امانات، نفى ضمان در صورت عدم تعدّى يا تفريط امين است؛ زيرا در صحيح اين عقود، در صورت تلف شدن مال نزد امين بر اثر تعدى يا تفريط، وى ضامن است. بنابر اين، در فاسد آنها نيز در صورت تعدّى يا تفريط، امين ضامن خواهد بود. [٤]
ملاك كلّى در گسترۀ عكس قاعده، معاوضى نبودن عقد يا ايقاع است؛ بدين معنا كه مالك، مال خود را در ازاى عوضى به ديگرى نداده باشد؛ بلكه به گونۀ مجانى آن را تحت اختيار وى در آورده باشد. [٥]
مستند عكس قاعده: بحث در عكس قاعده در عدم ضمان، به اثبات ملازمه ميان صحيح اين عقود و فاسد آنها بر مىگردد؛ يعنى عدم ضمان در صحيح عقود ياد شده ملازم با عدم ضمان در فاسد آنها است. بر اعتبار و حجّيت عكس قاعده به ادلۀ زير استناد كردهاند:
١). اولويت: اين عقود در فرض صحّت و مورد امضاى شارع قرار گرفتن، ضمان آور نيست؛ از اين رو، به طريق اولىٰ در فرض بطلان عقد كه به منزلۀ عدم آن است، مقتضى ضمان نخواهد بود.