رسائل فقهية - السبحاني، الشيخ جعفر - الصفحة ٦٤٠ - لزوم تأسيس قواعد جديدة على القول بالإباحة

فإذا لم يحصل كانت فاسدة ولم يجز التصرف في العين، وكافّة الأصحاب على خلافه».[ ١ ]

ولا يخفى أنّ القول بالإباحة مع قصد المتعاطيين التمليك وإن كان غريباً، ولكن حمل الإباحة على الملكية المتزلزلة أغرب، لأنّها تخالف ظاهر كلماتهم في غير مورد.

لزوم تأسيس قواعد جديدة على القول بالإباحة

إنّ الشيخ الأكبر كاشف الغطاء نصر المحقّق الثاني في شرحه [ ٢ ]على قواعد العلاّمة قائلاً بأنّ القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك وحصول الملكية بالتصرف مستلزم لتأسيس قواعد جديدة، وذكر منها ما يلي:

١. العقود تابعة للقصود، فالقول بالإباحة مع قصد المتعاطيين التمليك، يناقض تلك الضابطة.

٢. أنّ القول بالإباحة يلزمه الالتزام بأحد الأمرين على سبيل مانعة الخلو، وهما:

أ. الالتزام بأنّ إرادة التصرف في المأخوذ بالمعاطاة، مملّكة.

ب. الالتزام بأنّ التصرف بنفسه من المملّكات، وكلّ من الأمرين بعيد.

٣. تعلّق الخمس بما في يد أحد المتعاطيين ـ إذا زادت عن المؤونة ـ مع أنّه ليس بمالك ونظيره الزكاة.

[١] جامع المقاصد: ٤ / ٥٨ . ٢ . مخطوط لم ير النور.