فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٢٦١ - قاعد١٧٢٨ الطلاقُ بِيَد مَن أخَذَ بالساق
مفاد قاعده: فروختن كالايى كه اوصاف و ويژگيهاى آن مجهول مىباشد، باطل است و آثار معامله صحيح، همچون ملكيت بر آن مترتب نمىشود؛ [١] ليكن جمعى فروختن كالاى مجهول را به ضميمه كالايى معلوم، صحيح دانستهاند.
اين قول به مشهور قدما منسوب، بلكه بر آن ادعاى اجماع شده است. در مقابل، جمعى از متأخران، بيع مجهول را مطلقا صحيح ندانستهاند؛ چه با كالايى معلوم ضميمه شود يا نشود. [٢]
مستند قاعده: مدرك قاعده رواياتى با مضمون آن است. [٣]
قاعدۀ الطلاقُ بِيَد مَن أخَذَ بالساق
قاعدۀ الطلاقُ بِيَد مَن أخَذَ بالساق: از قواعد فقهى.
قاعدۀ فوق متن حديثى نبوى به نقل اهل سنت [٤] و عبارت است از اينكه زمام طلاق زوجه - جز مواردى كه استثنا شده - در دست زوج است. از آن در بابهاى نكاح و طلاق سخن گفتهاند.
مفاد قاعده: مفاد قاعده انحصار طلاق زوجه به شوهر است و جز شوهر كسى نمىتواند نسبت به طلاق زوجه بدون اجازه و وكالت از طرف او، اقدام كند. [٥]مواردى از اين قاعده استثنا شده است كه عبارتاند از:
١). موردى كه مولا بنده و كنيزش را به ازدواج هم درآورد، كه در هر زمان مىتواند ميان آن دو جدايى بيندازد؛ بدين گونه كه هر يك را به كنارهگيرى از ديگرى امر كند، بدون آنكه صيغۀ طلاقى جارى سازد. [٦]
برخى اين مورد را طلاق ندانسته و اطلاق عنوان طلاق را بر آن مَجاز دانستهاند؛ از اين رو، از مستثنيات قاعده به شمار نمىرود؛ چه اينكه قاعده، طلاق را در دست شوهر قرار داده است و جدايى انداختن ميان برده و كنيز طلاق نيست. [٧]
٢. موردى كه زوج ديوانه شود، كه به قول مشهور، ولىّ ديوانه و با فقدان ولىّ، حاكم شرع، مىتواند همسر وى را طلاق دهد. [٨]
[١]. رياض المسائل ٢٣٥/٨ و ٣٥٥؛ جواهر الكلام ٦٧/٢٤
[٢]. كشف الرموز ٤٤٨/١
[٣]. مصباح الفقاهة ٤٥١/٥-٤٥٢
[٤]. وسائل الشيعة ٣٤٨/١٧؛ مصباح الفقاهة ٤٥٢/٥-٤٥٣.