العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ٤١ - اشتراط الخِیار وغِیره فِی الضمان ٤٠ _

أدلّة الشروط. والظاهر جواز[٤] اشتراط شیء[٥] لکلٍّ منهما، کما إذا قال[٦] الضامن: أنا ضامن بشرط[٧] أن تخیط[٨] لی ثوباً[٩] ، أو قال المضمون له: أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا، ومع التخلّف یثبت للشارط خیار تخلّف الشرط.

(مسألة ٦) : إذا تبیّن کون الضامن مملوکاً وضَمِن من غیر إذن مولاه أو

انفساخ عقدٍ ما إذا لم یمکن فی نفسه ولو بالتقایل فأدلّة الشروط، لا تفی بصحّةجعل الخیار فیه، وبذلک یظهر الحال فی المسألة الآتیة. (الخوئی).

[٣] فی جواز أصل اشتراط الخیار فی الضمان، وعلی تقدیر جوازه یکون له خیار تخلّف الشرط عند تخلّفه تأمّل وإشکال. (البجنوردی)

[٤] یشکل جوازه ولو قیل به، ففی کون التخلّف عنه موجباً للخیار أو کونه کالتخلّف عمّا تضمّنه عقد النکاح وجهان، والأظهر الثانی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).

[٥] بأن یقول: علی أن تخیطَ لی ثوباً، لا أن: خِطْ لی ثوباً[أ]، والظاهر أنّ ما ذکره ؛یرجع إلی القسم الثانی، فیأتی فیه إشکال التعلیق. (صدرالدین الصدر).

[٦] لا أن یقول بنحو التعلیق: «إن خِطْتَ لی ثوباً» ونحوه. (المرعشی).

[٧] أی مع شرط. (اللنکرانی).

[٨] بنحو الالتزام فی الالتزام، لا بنحو التعلیق فی الضمان، وجواز الفسخ لتخلّف الشرط کأصل الشرط وإن کان علی القاعدة لکن حیث یستلزم اشتغال ذمّةالمضمون عنه بعد الخلوّ، وذلک بدون رضاه خلاف القاعدة، فالقول بأنّ الفسخ مع التخلّف موقوف علی رضا المضمون عنه لا یخلو من سَداد. (محمّد رضا الگلپایگانی).

[أ] کذا فی أصل النسخة.

[٩] أی علی أن تخیطه لی. (البروجردی).