العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ٤٨ - لِیس للضامن الرجوع إلّا بعد الأداء بمقدار ما أدِّی

جواز المطالبة[١] ، واشتغال[٢] ذمّته[٣] . . . . .

من حین الضمان[٤] فی قبال اشتغال ذمّة الضامن، سواء أدّی، أم لم یودِّ.

المطالبة منه مع عدم اشتغال ذمّته بشیء؟! وأمّا الثانی فلأنّه لا منافاة بین کون الاشتغال من حین الضمان وبین عدم جواز الرجوع إلّا بالمقدار الّذی صولح الضامن عمّا ضمنه بذلک المقدار، غایة الأمر أنّه لو کانت المصالحة بعد أخذ مال الضمان یجب علیه ردّ الزائد. (اللنکرانی).

[١] هذا هو الأقوی، ولا إجماع ولا خبر علی خلافه، وهو مختار الشیخ وجماعة،نعم، خالفه العلّامة[أ] واشتهر بعده، وإنّما مورد الإجماع والخبر هو أنّه إذا صولح الضامن عمّا ضمنه بأقلّ منه لم یستحقّ علی الأصیل إلّا ما صولح علیه، ولا منافاة بینهما، غایة الأمر أنّه یجب علیه ردّ الزائد إن صولح علیه بعد أخذ مال الضمان. (البروجردی).

* بل القاعدة أیضاً تقتضی الوجه الأوّل، کالإجماع والنصّ. (الروحانی).

[٢] لا یخلو من القوّة، والإجماع علی خلافه غیر محقّق، والخبر لا یدلّ علی خلافه.(عبدالله الشیرازی).

[٣] بل الأوفق بالقواعد هو الأوّل؛ لأنّ إنشاء الضمان إنشاء لاشتغال ذمّة الضامن بمافی ذمّة المضمون عنه للمضمون له، ویُعبَّر عنه بانتقال ما فی ذمّة المضمون عنه إلی

[أ] تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی: ٢/٥٥٩.

ذمّة الضامن، ولیس فیه من اشتغال ذمّة المضمون عنه عین ولا أثر، ولکن حیث إنّ أداء الضامن دینه من مال نفسه بإذنه یکون بمنزلة أداء المضمون عنه وإتلافه ذلک المال واستیفائه، فتشتغل ذمّته به له، وأمّا اشتغال ذمّته بمجرّد اشتغال ذمّة الضامن فلا دلیل له ما لم ینجرّ إلی إتلاف المال. (محمّد رضا الگلپایگانی).

[٤] یمکن أن یکون جواز المطالبة موقوفاً علی أداء دین المضمون عنه واشتغال ذمّته