هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ٤٠٥ - المورد الثالث إذا جنت على غير مولاها في حياته

أيضا (١) إطلاق المنع

و حاصله: أنّ إطلاق ما دلّ على منع بيع أمّ الولد معارض بإطلاق ما ورد في جناية المملوك من دفعه للمجني عليه و جواز بيعه. و مورد الاجتماع هو جناية أمّ الولد، لأنّ دليل المنع يقتضي عدم بيعها سواء جنت في حياة المولى أم لا، و دليل التخيير بين الفداء و التسليم إلى المجني عليه يقتضي الاسترقاق و جواز البيع. و لعلّ الترجيح لدليل منع بيعها، لقوة الدلالة الناشئة من اقتصار النص و الفتوى على جواز بيعها في ثمن رقبتها و نحوه.

و عليه فينبغي تقييد إطلاق جناية المملوك، بعدم كونه أمّ ولد.

و محصل الجواب: أنّ دفعها إلى المجني عليه خارج عن عموم الدليل المانع عن نقل أمّ الولد عن ملك السيّد إلى غيره، الظاهر في كون المنهي عنه هو النقل الاختياري.

وجه الخروج: أنّ الوارد في نصوص الجناية هو التسليم و التخلية بينها و بين المجني عليه، و من المعلوم أنّ استرقاقها ليس نقلا اختياريا من السيد حتى تشمله الأدلة المانعة عن بيعها- بعد جعل البيع عنوانا لجميع النواقل الاختيارية- ضرورة أنّ الجناية تتعلق برقبتها، فتملّك المجني عليه لها و استحقاقه لذلك نشأ عن فعل نفس أمّ الولد بلا وساطة فعل المولى. فحقّ الاستيلاد بطل بفعلها لا بفعل المولى حتى يكون من النقل الاختياري الممنوع.

غاية الأمر أنّ للمولى ولاية التبديل بالفداء، كولاية من عليه الخمس في دفع حق السادة من غير المال الذي تعلّق به حقّهم. فلو لم يفد المولى فللمجني عليه استرقاق الجاني. فليس الاسترقاق من سنخ النقل الاختياري المشمول لأدلة المنع.

حتى يتحقق مورد يتصادق عليه الدليلان و يدّعى تعارضهما.

(١) يعني: كما لا يعارضها نفي الخلاف الذي ادّعاه في ديات المبسوط على كون جنايتها على السيد، لما عرفت من توجيه الجناية على السيد بما لا ينافي إطلاقات تخيير المولى بين التسليم و الفداء.