فعلى الاحتمال الأخير لو لم يفسخ المولى و لا أجاز بل أعتق قبل ذلك لزم العقد من الطرفين، لأنّ العقد وقع صحيحا، و الأصل فيه اللزوم، و انّما منع منه ابتداء بملك أحد الزوجين و قد زال.

[الفصل الثاني في مبطلاته]

[المطلب الأول في العتق]

قوله رحمه اللّٰه: «في الفصل الثاني: في مبطلاته:

و لو كانت تحت حرّ ففي خيار الفسخ خلاف».

أقول: اختلف أصحابنا في أنّه إذا أعتقت الجارية تحت حرّ هل لها خيار الفسخ؟ على قولين:

أحدهما: لها الفسخ، و هو قول المفيد [١]، و ابن الجنيد [٢]، و ابن البرّاج [٣]، و ابن إدريس [٤]، و أحد قولي الشيخ ذكره في النهاية [٥].

و القول الآخر له في المبسوط [٦] و الخلاف [٧]: انّ الذي يقوى في نفسي لا خيار انّه لهما، قال: لأنّ وجوب الخيار لها يحتاج الى دليل.

[١] المقنعة: كتاب النكاح باب العقود على الإماء ص ٥٠٦.

[٢] نقله عنه في مختلف الشيعة: كتاب النكاح الفصل السادس في نكاح العبيد ص ٥٦٥ س ٣٠.

[٣] المهذّب: كتاب النكاح باب نكاح الإماء و العبيد ج ٢ ص ٢١٦.

[٤] السرائر: كتاب النكاح باب العقد على الإماء و العبيد ج ٢ ص ٥٩٥- ٥٩٦.

[٥] النهاية و نكتها: كتاب النكاح باب العقد على الإماء و العبيد ج ٢ ص ٣٣٨- ٣٣٩.

[٦] المبسوط: كتاب النكاح ج ٤ ص ٢٥٨.

[٧] الخلاف: كتاب النكاح المسألة ١٣٤ ج ٤ ص ٣٥٣- ٣٥٤.