٢٣٩٦. قوله: (فإن امتنع أعطى الأقلّ، فإن تساووا فالقرعة[١]). أي فإن امتنع الوارث من إعطاء شي‌ء من هذه للموصى له، أعطاه الحاكم الأقلّ احتياطا للوارث؛ لأنّ ما زاد على الأقلّ غير ثابت استحقاقه، و كذا في كلّ متواطئ.

جامع المقاصد، ج ١٠، ص ١٤٥

(ح) تحويل تركه كافر به حاكم، تا زمان بلوغ كودكان وى و روشن شدن وضعيت اسلام آنها

٢٣٩٧. قال طاب ثراه: روى مالك بن أعين إلى آخره‌[٢] ... الرواية من الصحاح و بمضمونها عمل كثير من الأصحاب. و اختلفوا في تنزيلها على أربعة أنحاء ... ج: التنزيل على أنّ المال لم يقسّم حتّى بلغوا، سواء سبق منهم الإسلام حال الطفوليّة، أو لا. و قوله في الرواية:

«يعطى ابن أخيه و ابن أخته» لا يدلّ على حصول القسمة، بل هو إخبار عن قدر المستحقّ و النفقة من المال، و ذلك لا يستلزم القسمة. و هذا تنزيل حسن، لكن يبقى الإشكال في شي‌ء آخر، و هو قوله: (فإن أسلموا و هم صغار دفع ما ترك أبوهم إلى الإمام حتّى يدركوا) و الأصل بقاء استحقاق الوارث المسلم حتّى يحصل المزاحم، و لا يصلح الإسلام المجازيّ معارضا للإسلام الحقيقيّ، خصوصا مع سبق الحقيقيّ، لأصالة البقاء و قوّة الاستصحاب و استغناء الباقي عن المؤثر و احتياج الحادث إليه، اللهمّ إلّا أن يقول: إسلامه حال الطفوليّة معدّ لاستحقاقه.

المهذّب البارع، ج ٤، ص ٣٣٥

تحويل تركه كافر به امام، تا زمان بلوغ كودكان وى و روشن شدن وضعيت اسلام آنها

٢٣٩٨. روى مالك بن أعين، عن أبي جعفر عليه السّلام- كما سبق- أنّه لو خلّف نصرانيّ أولادا صغارا

[١] - در قواعد الأحكام، ج ١، ص ٤٦٠ آمده است:« و لو أوصى له برأس من مماليكه، تخيّر الوارث في إعطاء الصغير و الكبير و الصحيح و المعيب، و الذكر و الأنثى و الخنثى و المسلم و الكافر. فإن امتنع أعطي الأقلّ، فإن تساووا فالقرعة».

[٢] - در مختصر النافع، ص ٢٥٦، آمده است:« الثانية: روى مالك بن أعين عن أبى جعفر عليه السّلام في نصراني مات و له ابن أخ و ابن أخت مسلمان، و أولاد صغار: لابن الأخ الثلثان، و لابن الأخت الثلث، و ينفقان على الأولاد بالنسبة، فإن أسلم الصغار دفع المال إلى الإمام، فإن بلغوا على الإسلام دفعه الإمام إليهم، فإن لم يبقوا دفع إلى ابن الأخ الثلثين و إلى ابن الأخت الثلث».