إلى حاكم الشرع الشريف ليجبره على الإزالة، أو يستأجر عليها من مال المحدث. فإن لم يوجد تولّوا ذلك بأنفسهم، و أشهدوا على عدم تبرّعهم بما يغرمونه، و رجعوا عليه به، و اللّه أعلم.

همان، ج ٣، ص ٩٤

(ج) حاكم و انتخاب يكى از دو حق، در صورت تعارض بين آن دو

٢١١٧. (إذا حصلت دابّة) مثلا (في دار لا) يمكن أن (تخرج إلّا بهدم، فإن كان حصولها) فيها (بسبب من صاحب الدار ألزم بالهدم و الإخراج، و لا ضمان على صاحب الدابّة) لعدم العدوان منه، و خصوصا إذا كان ذلك غصبا من صاحب الدار للدابّة مثلا، لما عرفت من وجوب ردّ المغصوب إلى مالكه، و إن ترتّب عليه ضرر إضعاف المغصوب. (و إن كان من صاحب الدابّة ضمن الهدم) ... (و كذا إن لم يكن من أحدهما تفريط ضمن صاحب الدابّة الهدم؛ لأنّه لمصلحته) بل في «المسالك» نسبته إلى المشهور، بل قيل: لا خلاف فيه بيننا.

لكن قال في «المسالك»: «و يشكل بأنّ التخليص و المصلحة قد تكون مشتركة بينهما، بل هو الأغلب، و قد تكون مختصّة بصاحب الدار، بأن لا يكون لصاحب الدابّة حاجة إلى إخراجها، لصغرها أو عدم صلاحيّتها للانتفاع، و صاحب الدار يحتاج إليها في موضع الدابّة عاجلا و الفرض انتفاء التفريط، نعم لو خيف هلاك الدابّة بدون الإخراج اتّجه وجوبه، لحرمة الروح، و مع ذلك ففي اقتضاء ضمان صاحب الدابّة نظر». قلت: الذي ينبغي في هذه و نحوها- بعد ملاحظة لا ضرر و لا ضرار، و قاعدة الجمع بين الحقّين- ترجيح الأعظم ضررا منهما على الآخر إذا لم يكن عن تفريط، كما هو المفروض، و مع فرض التساوي من كلّ وجه، يرجع إلى القرعة أو إلى اختيار الحاكم، و هكذا في كلّ حقّين تزاحما و لا مرجّح لأحدهما، و لو من جهة التفريط و عدمه.

جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٢٠٧