ثمّ إنّه إذا لم ينبش تؤخذ القيمة من تركته (٢)؛ لأنّه كما لو أتلفه في حياته، إلّا أنّ الفرق بينهما أنّه لو اتفق خروجه إمّا بأن يبلى و تنتفي المثلة بنبش قبره فنبش و وجد أو بغير ذلك يرجع ما أخذه؛ لرجوع ماله إليه و عدم زوال ملكه عنه، و يأتي تحقيقه في الغصب إن شاء اللّٰه.

و لو وجد بعض أجزاء الميّت بعد دفنه لم ينبش، بل دفنت في جانبه (٣).

أو نبش من القبر و دفن (٤).

[و المراد بالنبش المحرّم ما يؤدّي إلى ظهور الميّت و بروزه، لا ما إذا لم يكن كذلك].

(١) و في المحكيّ من عبارة التذكرة [١] الفرق بينهما، فاستوجه الشقّ- وفاقاً للشافعي [٢]- في الثاني؛ لما فيه من دفع الضرر عن المالك بردّ ماله إليه، و عن الميّت بإبراء ذمّته، و عن الورثة بحفظ التركة لهم.

و ظاهره التوقّف في الأوّل من كونه مالًا له و استهلكه في حياته فلم يثبت للورثة فيه حقّ، و من أنّها صارت ملكهم بموته فهي كالمغصوبة.

قلت: و لعلّ التوقّف في السابق أيضاً، كما هو ظاهر المعتبر [٣] و غيره؛ لما سمعت من التذكرة و ممّا تقدّم من الخلاف، و احتمال القول بأنّه أسقط حرمته بابتلاعه، كاحتمال تقديم حقّ الآدمي الحيّ عليه- كما مرّ نظيره- لا يفيد النفس اطمئناناً تُعذر به عند بارئها، سيّما بعد المعارضة باحتمال مثلهما، كعدم الضرر على المالك ببذل القيمة أو المثل، مع ما فيه من الجمع بين الحقّين و مراعاة الحرمتين.

(٢) كما صرّح به في الذكرى [٤].

(٣) كما في المعتبر و الذكرى [٥].

(٤) كما في الأوّل خاصّة ٦؛ لما في النبش من المثلة التي ليست في تفرّق الأجزاء.

نعم قال في الذكرى: إنّه «لو أمكن إيصاله بفتح موضع من القبر بحيث لا يؤدّي إلى ظهور الميّت أمكن الجواز؛ لأنّ فيه جمعاً بين أجزائه و عدم هتكه» [٧] انتهى.

٤/ ٣٦٠/ ٦٢٢

قلت: و لعلّه من ذلك [ما مرّ من الذكرى] و ممّا تقدّم من المعتبر- كفحاوى كلمات الأصحاب و تعليلاتهم- ينقدح أنّ المراد بالنبش المحرّم إنّما هو ما يؤدّي إلى ظهور الميّت و بروزه، لا ما إذا لم يكن كذلك.

[١] التذكرة ٢: ١١٤.

[٢] المجموع ٥: ٣٠٠.

[٣] ٣، ٦ المعتبر ١: ٣٣٧.

[٤] الذكرى ٢: ٨٣.

[٥] المعتبر ٢: ٣٣٧. الذكرى ٢: ٨٤.

[٧] الذكرى ٢: ٨٤.