ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشرط المتحقق في ضمن العقد الصحيح، ففي الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسكا بهذه القاعدة إشكال (١٣). (١٣) الطباطبائي: بل لا إشكال في أن المراد أعم من أن يكون اقتضاء الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط فإن العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان متغايران وبعد إرادة الصنف من مدخول كل لا يبقى الأشكال، فتدبر. (ص ٩٤) النائيني (المكاسب والبيع): الحق عدم الفرق في اقتضاء الصحيح للضمان بين أن يكون للعقد بنفسه أو يكون من ناحية الشرط المتحقق في ضمنه، لأن الملاك في ثبوت الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا لكان فيه الضمان هو الاقدام كما قلنا في البحث عن عموم العقود ولو كان مقتضى الشرط هو المجانية فلو فرض صحة العقد المشروط به ولم يكن على تقدير صحته فيه الضمان، فليس فيه على تقدير فساده أيضا ضمان، كما في مثل (البيع بلا ثمن) و (الاجارة بلا اجرة). ولو كان مقتضى العقد لولا الشرط هو المجانية وكان مقتضى الشرط هو الاقدام المعاوضي وكان العقد المشروط على تقدير صحته موجبا للضمان ففي فاسده أيضا يكون الضمان وذلك كالهبة المشروطة بالعوض. حيث إن الهبة لولا الشرط لا تقتضي الضمان وشرط العوض موجب للاقدام على المعاوضة فيكون فيها الضمان المعاوضي على تقدير الصحة ويكون على فرض الفساد أيضا موجبا للضمان والعبرة بالشرط إنما هو فيما إذا كان الشرط في نفسه متعرضا لاثباته كما في (وهبتك مع العوض) أو لنفيه كما في (بعتك بلا ثمن). وأما إذا كان مضمون الشرط نفي نتيجة الضمان الثابت بالعقد فهو خارج عن مورد القاعدة وذلك كما في مثل (بعتك بكذا) بشرط أن يكون تلفه عند المشتري على عهدة البايع. (ص ٣٠٦)