وتوهم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع بما سيجئ. وأما على القول بالملك، فلما عرفت من أصالة اللزوم، والمتيقن من مخالفتها جواز تراد العينين (٨٢). التلف وفي عدمه بعده وإن كان يختلف وجه الحكمين أعني: جواز الرجوع قبل التلف وعدمه بعده بالنسبة إلى كل من قولي الملك والإباحة. (ص ٢٣١) (٨٢) الاخوند: قد عرفت جواز ترادهما ملكا لا خارجا، فلا وجه للامتناع بمجرد التلف والارتفاع، فلوجه في عدم التراد هو اتباع اطلاق (الناس مسلطون) و (لا يحل مال امرء) ونحوهما. وإلا كان استصحاب جوازه مقتضيا لجوازه مثل استصحاب الجواز في البيع الخياري، بلا تفاوت أصلا ولو كان التلف مانعا عن التراد ملكا، لكان مانعا عنه في صورة الفسخ، مع: أن الظاهر: أن يكون الجواز هيهنا - كالجواز في البيع الخياري - من عوارض المعاملة، لا العوضين غاية الأمر: هناك بحق الخيار وهيهنا بمحض الحكم به وذلك، لأن الدليل عليه ليس، إلا السيرة التي استقرت على أن البيع بها ليس بالصيغة في عدم جواز الفسخ، بل يجوز فسخه لعدم استحكام المعاطاة عندهم استحكام الصيغة وبالجملة: بنائهم في المعاملة المعاطاتية بحل نفوذ الفسخ من أحد المتعاطيين ولو مع عدم رضا الاخر. (ص ٢٢) النائيني (منية الطالب): أما على القول بالملك، فلو ثبت الإجماع على أن تلف العوضين ملزم فلا إشكال، وهذا وإن لم يكن إجماعا تعبديا، إلا أنه يصير منشأ للشك في أن جواز المعاملة دائمي أو مختص بما دام العين باقية، كما في باب خيار العيب، فبعد تلف العين لم يحرز الجواز، ولا يمكن استصحابه أيضا - كما سيجئ وجهه - وأما لو لم يثبت، فإذا قلنا: بأن الأصل في المعاطاة اللزوم، للوجوه الثمانية فالإجماع على الجواز، لو كان مقيدا ببقاء العينين، فالمرجع في مورد تلفهما هو أصالة اللزوم، ولو لم يكن مقيدا وشك في بقاء الجواز حال التلف يدخل في النزاع المعروف وهو ان المرجع هل هو،