تعليقات على المكاسب - الطهوري، الشيخ صادق - الصفحة ٦٨٨
لكن عن مجمع البرهان في هذه المسألة: اختيار عدم وجوب النزع، بل قال: يمكن أن لا يجوز ويتعين القيمة، لكونه بمنزلة التف (٢٢٩)، وحينئذ يمكن جواز الصلاة في هذا الثوب المخيط، إذ لا غصب فيه يجب رده، كما قيل بجواز المسح بالرطوبة الباقية من الماء المغصوب الذي حصل العلم به بعد إكمال الغسل وقبل المسح، إنتهى. واستجوده بعض المعاصرين، ترجيحا لاقتضاء ملك المالك للقيمة خروج المضمون عن ملكه، لصيرورته عوضا شرعا. وفيه: أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء، وأدلة الضمان قد عرفت أن محصلها يرجع إلى وجوب تدارك ما ذهب من المالك، سواء كان الذاهب نفس العين كما في التلف الحقيقي، أو كان الذاهب السلطنة عليها التي بها قوام ماليتها كغرق المال، أو كان الذاهب الاجزاء أو أوصاف التي يخرج بذهابها العين عن التقويم مع بقاء ملكيته. ولا يخفى أن العين على التقدير الأول خارج عن الملكية عرفا. (٢٢٩) الاصفهاني: ظاهر كلامه قدس سره حيث جعله بمنزلة التلف عدم قبوله للملكية كما في التالف حقيقة حيث لا زوال ملكية المالك فقط لمكان أداء البدل وانتقاله إلى الغارم وعليه فكما يمنع كونه بمنزلة التلف عن بقاء صفة الملكية كذلك يمنع عن حدوثها للغارم فتكون العين الموجودة بلا مالك ولا يمكن الالتزام به. (ص ١٠٩) * (ص ٤٤٠، ج ١) الطباطبائي: مع الإغماض عما ذكرنا من أن مقتضى القاعدة بقاؤها على ملك المالك مع الشركة في قيمة الثوب الحق مع الأردبيلي. (ص ١٠٨) (٢٣٠) الطباطبائي: قد عرفت ان المنشأ اقتضاء العوضية مع فرض بقاء المال على المالية وذلك فلا وجه للمقايسة بصورة التلف الحقيقي مع إمكان دعوى أن فيه أيضا يعود