والتمسك بعموم (على اليد) هنا في غير محله (٨٨). ملك مالكه، فإذا خرج عن ملكه بمقتضى الضمان المعاوضي انقطعت سلطنته أيضا، فلا يجري استصحاب حتى يعارض بأصالة البراءة. وبالجملة: مقتضى الضمان المعاملي - أي التعهد بكون المسمى عوضا - أن تصير العين الباقية ملكا لمن هي في يده، لأن التالف يصير حين التلف ملكا لمن تلف عنده، فلا محالة يصير عوضها ملكا للاخر، فكيف يبقى سلطنة مالك العين الموجودة؟ ولا مجال لاستصحابها قطعا. (ص ٢٠١) (٨٨) النائيني (المكاسب والبيع): (وفيه): ان مقتضى (على اليد) هو ليس ضمان المثل أو القيمة مع وجود العين، بل انما مفاد (على اليد) ردها مادامت موجودة ورد ما كان أقرب إليها لو صارت معدومة ولو منع عن التمسك به في المقام لانسد باب التمسك به في كل معاملة خيارية، إذ قبل التلف لا ضمان على ما ذكره وكذا بعده إذا لم يختر الفسخ وهذا كما ترى والتحقيق هو: أن المتعاملين لما لم يقدما الا على الضمان بالمسمى وما دامت العين سالمة لهما فهو والا فيرجع الى الاقرب اليهما من المثل أو القيمة كل ذلك بواسطة دليل الضمان وان كان استفادة هذه الجملة بتمامها من عموم (على اليد) مشكلا، الا أنه اشكال علمي يرد عليه والا فاصل المطلب ثابت من غير اشكال. ولكن يمكن ان يستدل لعدم امكان الاستدلال بعموم (على اليد) في المقام بان عمومه انما يدل على ضمان المثل أو القيمة على تقدير الفسخ، لا مطلقا. فاثبات ضمان المثل أو القيمة مطلقا بما يدل على اثباته في حال دون حال يكون كاثبات وجوب اكرام زيد في حالتي الجهل والعلم بعموم وجوب اكرام العالم وهو كما ترى. (ص ٢٣٥ و ٢٤٠) الاصفهاني: وضع اليد على شئ إذا كان باذن المالك ورضاه صريحا أو ضمنا لا يوجب دخول ذلك الشئ في عهدة ذي اليد وليس بناء العرف المبني عليه حكم الشارع بالضمان، تضمين اليد المأذونة من قبل المالك فالاباحة الشرعية المستندة الى رضا المالك ضمنا لا يجامع مع الضمان عرفا فكذا شرعا واما الاباحة التعبدية المحضة من