العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ٢٢٥ - حکم الشرط فِی ضمن المضاربة

وجوب العمل به.

وثانیاً: لا نُسلِّم أنّ تخلّفه لا یوثّر فی التسلّط علی الفسخ؛ إذ الفسخ الّذی یأتی من قبل[١] کون العقد جائزاً إنّما یکون بالنسبة إلی الاستمرار، بخلاف الفسخ الآتی[٢] من تخلّف الشرط[٣] فإنّه یوجب فسخ المعاملة من الأصل[٤] ، فإذا فرضنا أنّ الفسخ بعد حصول الربح: فإن کان من القسم الأوّل اقتضی حصوله من حینه، فالعامل یستحقّ ذلک الربح بمقدار حصّته. وإن کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک، ویستحقّ العامل اُجرة المثل لعمله،

[١] هذا إنّما یتمّ لو کان المراد من فسخ العقود الجائزة خصوص ارتجاع العین مع بقاء العقد بحاله، وأمّا لو کان الجواز بمعنی السلطنة علی فسخها أیضاً فلا یبقی مجال لهذا الفرق أصلاً . ( آقا ضیاء ).

[٢] الظاهر عدم الفرق بین الصورتَین فی کون الانفساخ من حین الفسخ . ( أحمد الخونساری ).

* الظاهر عدم الفرق إن کان الفسخ بالمعنی المصطلح ، وأمّا إن کان بمعنی ارتجاع العین یصحّ الفرق . ( السبزواری ).

[٣] لا فرق بین الفسخ فی الموردَین فی کونه من حینه، أو من أصله . ( الشریعتمداری ).

* ولعلّ وجه الفرق : أنّ تخلّف الشرط یرجع إلی عدم تحقّق المقصود الّذی وقع العقد علیه، فالفسخ الآتی من قبله یوجب انحلاله من رأس، وأمّا الفسخ الآتی من ناحیة جواز العقد فهو یؤثّر من زمان وقوعه؛ لعدم رجوعه إلی خللٍ فی العقد؛ من جهة عدم تحقّق المقصود . ( اللنکرانی ).

[٤] هذا بالنسبة إلی استرجاع العین أو بدلها عند تلفها، أو خروجها عن ملکه، لا بالنسبة إلی منافعها؛ فإنّه بالنسبة إلیها من حین الفسخ . ( البجنوردی ).

* والفرق بینهما هو : أنّ الجواز الآتی من قبل تخلّف الشرط جواز وضعیّ، والجواز فی العقد الجائز جواز حکمیّ . ( الخوئی ).

* الظاهر أنّه لا فرق بینهما، ویکون الفسخ من الحین فی کلا الموردَین . ( تقی القمّی ).