العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ١٥٠ - اشتراط عدم الفسخ فِی المضاربة

لأنّه منافٍ[١] لمقتضی[٢] العقد[٣] ، وفیه منع، بل هو منافٍ

⇨ * الأقوی صحّته وإن کان الشرط المذکور فاسداً، وفی التعلیل نظر أیضاً . ( المرعشی ).

[١] إن کان المشروط لزوم عقدها بحیث لم ینفسخ بالفسخ مقابل جوازه فما عن المشهور من بطلان الشرط صحیح، وما علّل به من کونه منافیاً لمقتضی العقد متین، نعم، فساد العقد به مبنیّ علی کون الشرط الفاسد مُفسِداً، وحیث لا نقول به لا نقول به، والّذی نقول به فیما إذا کان الشرط منافیاً لمضمون العقد أو لوازمه العرفیّة، لا فیما إذا کان منافیاً لبعض أحکامه الشرعیّة کما فی المقام، وإن کان المشروط عدم فسخه بأن یکون هو الملتزم بحیث لو فسخ المشروط علیه ینفسخ العقد وإن خالف الشرط فهذا لا مانع من صحّته، ولیس مخالفاً لمقتضی العقد، نعم، لابدّ أن یکون هذا الشرط فی ضمن عقدٍ لازم، لا فیما هو جائز من الطرفَین، کالمضاربة، ولعلّ نظر المشهور إلی الصورة الاُولی، وقد تبیّن أنّ عدم الصحّة فیها هو الأقوی . ( الإصفهانی ).

[٢] هذا صحیح إذا کان الشرط لزوم العقد، وأن لا یکون مالکاً للفسخ، فإنّه خلاف مقتضی العقد الجائز، وأمّا إذا کان الشرط عدم صدور الفسخ عنه وعدم إعماله لِما یملک فلا مانع من الاشتراط من هذه الجهة، أی من جهة منافاته لمقتضی العقد، نعم، یبقی شیء آخر، وهو : أنّ الشروط فی ضمن العقود الجائزة لیست بلازمة، کما ذهب إلیه المشهور، وهو الصحیح، فلا یبقی أثر وفائدة لهذا الشرط، نعم، لو وقع هذاالشرط فی ضمن عقدٍ لازمٍ آخر یجب الوفاء به، ولا یجوز الفسخ . ( البجنوردی ).

[٣] إن کان المراد من اشتراط عدم الفسخ إلی زمان کذا هو اشتراط أن لا یملک الفسخ، بمعنی اشتراط لزومها بحیث لم ینفسخ بالفسخ مقابل جوازها، فما عن المشهور من بطلان الشرط المذکور هو الأقوی؛ لکونه منافیاً لمقتضی العقد؛ ولعلّ نظر المشهور إلی بطلان هذا الشرط . وإن کان المراد من اشتراط عدم الفسخ اشتراط أن لا یفسخ مع کونه مالکاً للفسخ، بحیث لو فسخ المشروط ینفسخ العقد وإن خالف الشرط فهذا لا مانع من صحّته؛ لعدم کونه مخالفاً ⇦