العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ١٤٩ - اشتراط عدم الفسخ فِی المضاربة

بل العقد[١] أیضاً[٢] ؛ ...............................................................................................

⇨ وهذا معنی عدم وجوب الوفاء به، نعم، الشرط الفاسد حیث لا یکون موجباً لفساد المشروط علی المختار لا یکون الشرط المذکور مبطلاً للمضاربة . ( الفانی ).

[١] الأقوی صحّة العقد، وفساد الشرط . ( صدرالدین الصدر ).

[٢] ذکرنا فی محلّه أنّ اشتراط العقد بشیءٍ لیس معناه مجرّد مقارنة التزامٍ مع التزام ٍآخر، بل هو یختلف باختلاف الموارد، فقد یکون معنی الشرط فی ضمن العقد تعلیق الالتزام بالعقد والوفاء به علیه، کما إذا اشترط فی بیع عبدٍ مثلاً کونه کاتباً أو عادلاً أو ما شاکل ذلک، وقد یکون معناه تعلیق نفس العقد علی الالتزام بشیءٍ، کما إذا اشترطت المرأة فی عقد النکاح السکنی فی بلدٍ معیّنٍ مثلاً أو نحو ذلک، وقد یکون کلا الأمرین معاً، کما إذا اشترط البائع أو المشتری علی الآخر خیاطة ثوبٍ أو کتابة شیءٍ مثلاً .

* ثمّ إنّ الاشتراط فی ما نحن فیه لیس من قبیل الأوّل؛ حیث إنّه لا التزام هنا بالعقد حتّی یعلّق علی شیءٍ آخر، بل هو من قبیل الثانی، بمعنی أنّ المعلّق علی الالتزام بشیء إنّما هو عقد المضاربة نفسه؛ وعلیه ففی ما نحن فیه إن کان المعلّق علیه هو لزوم العقد ووجوب الوفاء به فهو باطل، وإن کان هو الالتزام بعدم فسخه خارجاً فهو صحیح، ویجب علیه الوفاء به، ولکن لا یوجب لزوم العقد وضعاً، ومن هنا إذا فسخ کان فسخه نافذاً وإن کان غیر جائز، وکذا الحال فیما إذا اشترط فی ضمن عقدٍ آخر، وبذلک یظهر الحال فی سائر فروض المسألة [أ]. ( الخوئی ).

[أ] فی نسخةٍ اُخری منه قدس سره : ذکرنا فی محلّه أنّ اشتراط العقد بشیءٍ لیس معناه مجرّد مقارنة التزام ٍمع التزامٍ آخر، کما أنّه لیس من تعلیقه علی وجوده، بل معناه تعلیق الالتزام بالعقد والوفاء به علیه؛ وعلیه فلا یصحّ اشتراط لزوم العقد، ولا عدم فسخه فی المقام وفی غیره من العقود الجائزة، نعم، الأظهر عدم بطلان العقد ببطلان شرطه، هذا ویمکن اشتراط عدم فسخ العقد الجائز فی ضمن عقد آخر، ویجب الوفاء به حینئذٍ بلا إشکال . ⇦