العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین - الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم - الصفحة ١٤٨ - اشتراط عدم الفسخ فِی المضاربة

ولکن عن المشهور[١] بطلان[٢] الشرط[٣] المذکور[٤] ، ..........................................................

[١] إن کان الشرط لزوم العقد أو عدم انفساخه، نعم، لو شرط عدم فسخه فلا وجه للبطلان . ( الکوه کَمَری ).

* الظاهر أنّ مورد کلام المشهور لو رجع الشرط إلی لزوم المعاملة، أو أنّ المالک لا یملک الفسخ، وأمّا لو کان المراد أن لا یفسخ فلا مانع منه . ( صدرالدین الصدر ).

[٢] الظاهر أنّ ما أفتی المشهور ببطلانه هو ما إذا اشترط أن لا یملک الفسخ إلی زمان کذا دون ما إذا اشترط أن لا یفسخ، نعم، مقتضی ما صرّحوا به من عدم لزوم الشرط فی ضمن العقود الجائزة هو تساوی وجود هذا الشرط لعدمه، وهو کذلک . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).

* هو الحریّ بالقبول لو کان المشروط لزوم العقد، أو عدم انفساخه علی نحو شرط النتیجة، وأمّا شرط الفعل بأن یلتزم بعدم الفسخ فلا یوجب البطلان، نعم، یحتاج لزومه إلی أن یکون فی ضمن عقدٍ لازم، لا فی ما کان جائز الطرفین، کما فیما نحن فیه، نعم، لو قیل بلزوم الشروط الابتدائیّة لکان صرف اشتراطه کافیاً فی اللزوم . ( المرعشی ).

[٣] وهو الأقوی ولیس لزومها وعدم فسخها بأیّ معنیً کان ممّا یقبل الاشتراط .( البروجردی ).

* الحقّ أنّه لو اشترط لزوم العقد وأنّه لیس له حقّ الفسخ فالشرط باطل؛ لأنّه علی خلاف مقتضی العقد، وأمّا إذا اشترط عدم حلّ الفسخ فلا یکون الشرط باطلاً فضلاً عن العقد وبطلان العقد، فی الصورة الاُولی فرع کون الشرط الفاسد مفسداً، وهو فی صورة العقد مبنیّاً علیه، وکونه منفیّاً لمضمونه . ( عبدالله الشیرازی ).

* ما ذکره المشهور له وجه قویّ ولکن لا یوجب فساد العقد، ولو شرط عدم فسخها فی ضمن عقدٍ آخر فلا إشکال فی صحّة الشرط ووجوب الوفاء به، وفی ما ذکره المصنّف فی هذه المسألة مواقع للنظر . ( حسن القمّی ).

[٤] الشرط المذکور لا یُخرِج المضاربة عن حقیقتها الّتی هی إذن فی الاسترباح بالمال واشتراک فی الربح، فلا معنی لانقلابها عن الجواز الطبعیّ إلی اللزوم بالشرط، ⇦

۲۹ آذر