فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٦٧٤ - مبحث اول قاعده «ميسور و تسامح»

اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور، ولى انجام آن بوسيله شخص ديگرى مقدور باشد، حاكم مى‌تواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند. [١]

از آنجا كه شروط ضمن عقد، قسمتى از عقد مى‌باشند و در ايجاد انگيزه طرفين خصوصاً مشروط له، براى انعقاد عقد تأثير بسزايى دارند، لذا عمل به شروط ضمن عقد، مانند عمل به مفاد اصلى عقد، لازم مى‌باشد.

در شرايط عادى، اصل اين است كه مشروط عليه، خود بايد به شرط ضمن عقد، عمل و وفا كند. اما اين اصل اقتضاى اوليه عقد است، در شرط فعل چنانچه اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور گردد ولى انجام آن بوسيله شخص ديگرى مقدور باشد، به خرج ملتزم موجبات انجام شرط فعل ضمن عقد فراهم مى‌آيد. چنين نيست كه به صرف غير مقدور شدن انجام شرط فعل از ناحيه ملتزم حق فسخ براى مشروط له ايجاد شود؛ تا آنجا كه ممكن است بايد به ثبات قراردادها احترام گذاشت و تكاليف ناشى از آنها را به مرحله عمل آورد.

انجام شرط فعل توسط فردى غير از ملتزم، ممكن است متضمن هزينه اضافى براى ملتزم باشد اما اين هزينه اضافى نمى‌تواند مانع از اجراى شرط فعل گردد، زيرا

«الميسور لا يسقط بالمعسور».

بموجب ماده ٣٢٩ قانون مدنى اگر شخصى خانه يا بناى شخصى را خراب كند بايد آن را به مثل صورت اول بنا نمايد و اگر ممكن نباشد بايد از عهده قيمت برآيد.

حكم اوليه دفع ضرر ناشى از اتلاف مال غير، اين است كه (متلف) مال تلف كرده را به صورت اول بنا نمايد. اما اگر تجديد بناى مال تلف شده ممكن نباشد چنين نيست كه تكليف متلف ساقط گردد بلكه براى جبران ضرر وى (قاعده لاضرر) شيوه ميسور ديگرى جايگزين آن مى‌شود و آن پرداخت قيمت است. مثلاً اگر فردى خانه ديگرى را من وجه غير شرعى، خراب كند و بعد از آن دولت به دليل اجراى طرح خاصى تجديد بناى مجدد را اجازه ندهد، متلف نمى‌تواند به دليل ممنوعيت تجديد بنا از تكليف خود شانه خالى كند. زيرا اگرچه تجديد بنا غير ممكن شده است اما تكليف پرداخت قيمت به عنوان بدل تعهد، ساقط نمى‌گردد. زيرا

«الميسور لا يسقط بالمعسور».

در اين حال ممكن

[١] . رك: ماده ٢٣٨ ق. م.