عده‌اى از فقهاى شيعه مانند اشاعره آن را ممكن و اكثريت فقهاى شيعه چون معتزله، آن را محال شمرده‌اند و لكن فارغ از هر دو نظريه در نگاه اول چنين به نظر مى‌رسد كه بحث درباره اجتماع امر و نهى بى‌فايده و فاقد نتيجه مطلوب فقهى و حقوقى است. زيرا صرف‌نظر از اينكه موضوعى هم واجب و هم حرام باشد آيا تكليف به محال است يا نه‌؟ اصولاً خود اين تكليف قطع‌نظر از متعلق آن، مصداق محال مى‌باشد. لكن اين اشكال در صورتى صادق است كه احكام به صورت قضاياى حقيقى از عنوان موضوع به مضمون خارجى سرايت نمايد و بنابر نظر ديگر كه همواره امر و نهى متعلق به عناوين كلى موضوعات احكام تعلق مى‌گيرد، جواز اجتماع امر و نهى بدان معنى خواهد بود كه يا مسأله از باب تزاحم منجر به تخيير گردد و يا عمل واحد هم مصداق امتثال امر و هم مصداق ارتكاب منهى تلقى شود. [١]

در مواردى كه در عمل به وظايف عمومى مانند: امور حسبيه و امر به معروف از شيوه‌هاى نامشروع استفاده مى‌شود، مى‌توان براى اين قاعده در حوزه حقوق عمومى مثالهايى تصور نمود.

١٤. دفع مفسده بر جلب منفعت اولويت دارد

: اين قاعده عقلى هنگامى مورد استناد قرار مى‌گيرد كه از وسايل نامشروع براى هدفهاى واجب استفاده شود كه بنا بر اولويت دادن به دفع مفسده، نتيجه آن خواهد بود كه چنين شيوه‌اى در انجام وظايف عمومى نامشروع تلقى گردد. برخى از فقها از اين قاعده به غلبه نهى بر امر نيز تعبير نموده‌اند و برخى ديگر تحت عنوان

«دفع المفسدة اولى من جلب المنفعه»

آورده‌اند [٢] و ميرزاى قمى بر اين قاعده خدشه وارد نموده كه ترك واجب نيز خود داراى مفسده است بويژه آنجا كه معين باشد. [٣] در اين صورت بايد مورد قاعده با قاعده ديگرى مانند: دفع افسد به فاسد حل و فصل گردد.

در هر حال اصل قاعده بنا بر هر دو تعبير قابل ايراد است. زيرا صرف‌نظر از خدشه

[١] . رك: خراسانى، پيشين، ص ١٥٦، و مظفر، پيشين، ص ٢٩٤، و ميرزاى قمى، قوانين‌الاصول، ج ١، ص ١٤٨ چ سنگى.

[٢] . رك: خراسانى، پيشين، ص ١٧٧.

[٣] . رك: ميرزاى قمى، پيشين، ج ١، ص ١٥٣.