فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٥٨ - فصل دوم منابع فقهى حقوق عمومى

مفهوم اجماع يا شهرت در آن شكل گرفته باشد. درحالى‌كه برخى از بخشهاى ديگر آن مانند حقوق اساسى در دو قرن اخير راه تكامل بيشترى را پيموده است.

شكل‌گيرى دكترين نوين در قالب اجماع يا شهرت فتوايى نياز به زمان بيشترى دارد كه در صورت توسعه حقوق عمومى در مراكز آموزشى و تحقيقى فقه مى‌توان به آن اميدوار بود.

د - كاربرد عقل در حقوق عمومى

كاربرد دليل عقل در حوزه «مالانص فيه» و قلمرو ناگفته احكام اسلام متصور مى‌باشد.

زيرا دلايل عقلى راهنماى عمل در موارد عدم دستيابى به حكم از طريق كتاب و سنت و اجماع مى‌باشد. لكن بحث طولانى اصوليين بويژه شيخ انصارى و فقهاى بعد از وى در حجيت قطع نشان مى‌دهد كه عقل به معنى نظرى آن هرگاه به يقين و قطع برسد ذاتاً حجت بوده و حتى توسط شرع نيز قابل رد نمى‌باشد و عمل به مقتضاى آن مادام كه هست اجتناب‌ناپذير تلقى مى‌شود [١] و ثبوت فعليت و تنجّز تكليف با قطع عقلى، بى‌نياز از دليل مى‌باشد. [٢]

مشكل استفاده از عقل قطعى در فقه و حقوق اسلامى آن است كه امكان دسترسى به آن در مسائلى چون حقوق عمومى وجود ندارد و معمولاً دستيابى به آن در حوزه مسائل فقهى و حقوقى امكان‌ناپذير مى‌باشد. زيرا عقل بدون دستيابى به قرآن و سنت چگونه مى‌تواند قطع به حكم شرعى پيدا كند. اين نقطه‌نظر با توجه به اصل توفيقى بودن احكام شرع به معنى محدود بودن بيان حكم شرعى و اختصاص آن به مجارى وحى روشنتر مى‌گردد.

بنابراين، مشكل كاربرد عقل در استنباط احكام شرعى فراتر از حوزه حقوق عمومى مى‌باشد و ازاين‌رو بسيارى از فقهاى شيعه و از آن جمله اخباريين صحت استناد به عقل را در فقه شيعه مردود شمرده‌اند.

مطالعه تاريخ تحول نقش عقل در فقه شيعه نشان مى‌دهد كه تا قرن ششم هجرى

[١] . رك: شيخ انصارى، فرائدالاصول، ج ١، ص ٤.

[٢] . رك: خراسانى، كفاية‌الاصول، ص ٢٥٨، مؤسسه آل البيت.