فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٦٤ - فصل دوم منابع فقهى حقوق عمومى

ميرزاى قمى، اصولاً برخى از واجبات اهميتى بيشتر از بعضى محرمات دارند و چنين نيست كه رعايت حرمت در همه امور از مراعات همه واجبات مهمتر باشد.

بى‌شك واجباتى چون اقامه عدالت، نظم، امامت، مبارزه با منكرات (نهى از منكر) و تلاش براى احياى شعاير دينى (امر به معروف) و نظاير آنها در مقايسه با منكرات و محرمات فردى مانند تضييع برخى از حقوق جزئى شخصى افراد در ديدگاه شرع داراى اهميت بيشترى مى‌باشد و همان‌طور كه در قاعده عقلى در باب تزاحم گفته شد در صورت تساوى مصلحت و ملاك دو حكم حالت تخيير و در غير اين صورت به دو قاعده

«الاهمّ فالأهمّ و يا دفع افسد به فاسد»

عمل خواهد شد.

١٥. دفع افسد به فاسد

: اين قاعده در مواردى مورد استفاده قرار مى‌گيرد كه در مقام عمل بنابر ضرورتهاى موجود ناگزير بايد يكى از دو حرام انجام گيرد و اجتناب از هر دو امكان‌پذير نباشد. در چنين مواردى مفاد قاعده عقلى «دفع افسد به فاسد» آن است كه هركدام از دو حرام مورد ابتلا داراى مفسده بيشتر باشد اجتناب مى‌شود و اولويت در ارتكاب حرام با حرامى خواهد بود كه مفسده كمترى دارد و بدين‌ترتيب با ارتكاب مفسده كمتر از ارتكاب به عملى كه مفسده بيشتر دارد جلوگيرى به عمل مى‌آيد. براى اجراى اين قاعده سنجش ملاكهاى دو حرام مفروض و ارزيابى مفسده هركدام از آن دو بايد براساس برداشتى صحيح از بيان صريح شريعت، انجام گيرد و در صورت فقدان آن، مى‌توان به يقين و حدس بسنده نمود.

مثال اين قاعده را مى‌توان در تعارض آزاديهاى مشروع در شرايط عدم امكان حفظ همه آزاديها مورد بررسى قرار داد به طورى كه براى حفظ آزاديهاى مهمتر برخى آزاديها كم‌اهميت‌ترند فدا مى‌شود درحالى‌كه سلب آزاديها كلاً موجب تضييع حقوق عمومى و ممنوع مى‌باشد و يا اخلال در نظم عمومى و سلب آزاديهاى فردى هر دو ممنوع و مفسده‌انگيزند لكن مفسده اخلال در نظم عمومى بسى بيشتر و خطرناكتر از سلب آزاديهاى فردى در مورد رفت و آمدها و عبور و مرور مى‌باشد و در چنين مواردى براساس قاعده دفع افسد به فاسد با تحمل سلب آزاديهاى فردى از اخلال نظم جلوگيرى به عمل مى‌آيد.

استدلال ميرزاى نائينى در اولويت مشروطه بر استبداد از همين قاعده ناشى مى‌شود