اين نكته را با يك مثال مى‌توان توضيح داد كه عقلا و عرف در ارزيابيها به كارشناس مراجعه مى‌كنند و در شريعت اسلام رويه جديدى جايگزين آن نگرديده و اگر چنين روالى از نظر اسلام مردود تلقى مى‌شد مى‌بايست به وضوح بيان و اعلام مى‌گرديد؛ چنانكه ربا و تعصبات قبيله‌اى و نژادى به طور مؤكد و صريح مردود اعلام شده و قراردادهاى مبتنى بر كار و تقوى جايگزين آن دو رويه نادرست گرديده است.

نقش عرف و بناء عقلا و سيره عملى انسانها در امور عمومى و حوزه حقوق عمومى بويژه در محدود «مالانص فيه» حائز اهميت بسيار م باشد و در اين بخش مى‌توان از تجربيات پيشرفته بشرى تا آنجا كه با موازين اسلامى برخورد منفى نداشته باشد بهره جست. بويژه در زمينه تشكيلات و برنامه‌ريزى در مسائل مختلف حقوق عمومى مانند دولت، نظام ادارى و ماليه از سيره مستمره عقلاى دنيا سود برد.

تفاوتى كه در دو ديدگاه فقهى شيعه و اهل سنت در مورد استناد به عرف و سيره عقلا به چشم مى‌خورد آن است كه در فقه اهل سنت بويژه حنفى عرف به طور مطلق به عنوان منبع استنباط فقهى شناخته شده در صورتى كه در فقه شيعه براى صحت استناد به عرف و بناء عقلا بايد وجود آن در عصر معصوم (ع) و امضا توسط وى احراز گردد.

همچنين سيره متشرعه، اگر استمرار آن در زمان معصوم (ع) احراز گردد مانند بناء عقلا قابل استناد خواهد بود لكن اگر وجود سيره متشرعه در زمان معصوم (ع) مشكوك و مورد ترديد قرار گيرد، صرفاً به عنوان اجماع عملى توسط متشرعه تلقى مى‌شود كه كاشف بودن آن از حكم واقعى شرعى قابل مناقشه مى‌باشد. فقهايى چون شيخ انصارى در اين باب، خدشه را روا داشته و در مبحث قراردادهاى عملى (نه لفظى و نه كتبى) كه اصطلاحاً «معاطاة» ناميده مى‌شود گفته است:

«سيره علمى مردم متشرع در زمينه به توارث اموالى كه از طريق معاطاة به دست مى‌آورند مانند ساير رويه‌هاى عملى آنان معمولاً از تسامح و سهل‌انگارى آنان ناشى بوده است و چنين رويه‌هايى كه در بسيارى از امور آنان به چشم مى‌خورد.» [١]

نگاه شيخ انصارى به ريشه عرف و سيره، نگاهى است كه امروز اصطلاحاً به آن روش جامعه‌شناختى گفته مى‌شود و با اين نگاه مى‌توان سنتهاى اجتماعى را ريشه‌يابى و

[١] . رك: شيخ انصارى، مكاسب، كتاب البيع، ص ٨٣، چ سنگى، تبريز.