فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٧٤ - فصل دوم منابع فقهى حقوق عمومى

٢. در غير موارد مستقلات عقليه، عقل با داشتن يك اصل عقلى و ضميمه نمودن آن به يك قاعده شرعى، نتيجه ناگفته‌اى در شرع را به دست مى‌آورد. مانند آنكه عقل به فرض، به طور قطع اين اصل را الزامى بداند كه هر عملى كه براى انجام هر قاعده حقوقى الزامى ضرورى است و امكان عمل به آن قواعد و تكاليف جز از طريق اعمال خاصى وجود ندارد، ناگزير اينگونه اعمال مقدماتى لازم‌العمل تلقى مى‌شود. اكنون اگر اين اصل عقلى را به اصل لزوم احترام به تعهدات و وفاى به عهد ضميمه كنيم، نتيجه مى‌گيريم كه كليه اعمالى كه براى انجام تكاليف ناشى از اصل وفاى به عهد ضرورت دارد لازم‌الاجراست و عقل از اين طريق به كشف يك يا چند قاعده حقوقى الزام‌آور دست مى‌يابد.

اما فقهاى اهل سنت در مورد كاربرد عقل وسعت بيشترى قائل شده و استنتاج از طريق قياس (تشبيه و تمثيل) و استحسان (نوعى قياس خفى كه متكى بر تشخيص مصلحت و ضرورت است و نهايتاً با عدالت و مصلحت عمومى وفق مى‌دهد و مصداق اتباع احسن است) و مصالح مرسله (حكم بر طبق آنچه با روح شريعت سازگار است) را جايز شمرده‌اند [١] . گرچه عمل به هر سه نوع دليل يادشده مورد اتفاق فقهاى اهل تسنن نيست و گروه فقهاء «ظاهرييون» حتى كليه اين موارد را ممنوع مى‌شمارند و در ميان فقهاى شيعه هم به ابن ابى‌عقيل، عمل به قياس نسبت داده شده، ولى معمولاً ادله سه‌گانه نامبرده از مختصات فقه اهل سنت به شمار مى‌آيد.

مبحث چهارم: قواعد عرف و روش عقلايى

عرف در حقوق داخلى عبارت از رفتار مكررى است كه نوع آدم آن را بدون احساس نفرت و ناراحتى انجام مى‌دهند و اين رفتار شامل كليه رسوم و عاداتى است كه به طور يكنواخت و بتدريج و با گذشت زمان در يك جامعه شكل گرفته و اكثريت افراد آن

[١] . رك: دكتر صبحى محمصانى، فلسفة‌التشريع فى الاسلام، ترجمه اسماعيل گلستانى، فصل پنجم و ششم، ص ١٤٦-١٦٦.