فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٦٩٢ - 1 كاربرد حكميت در حقوق خصوصى

كتاب

نافع

و صدوق و بعضى ديگر گفته‌اند كه مسؤول اجراى قاعده حكميت خود زوجين هستند و اگر از انجام آن امتناع ورزيدند دادگاه (حاكم) آن را بر عهده مى‌گيرد. [١]

دقت در آيه فوق نشان مى‌دهد كه (فَابْعَثُوا) با شيوه خطاب و ضمير حضورى و (إِنْ يُرِيد [٦] [٤] ٨;ا)

با لحن غيبت و ضمير غائب و همچنين بكارگيرى عبارت جمع در اولى و تثنيه در دومى، دليلى جز جدا بودن مخاطب آن دو ندارد به علاوه مسؤول اجراى حكميت همان مقامى است كه ترس از جدا شدن زوجين دارد و او كسى جز زوجين مى‌باشد. البته با عدم دسترسى به قاضى واجد شرايط افراد مسلمان و پرهيزكار مى‌توانند بجاى وى آن را اجرا نمايند. [٢]

بنابراين تفسير، نمى‌توان تحكيم را به عنوان يك واقعه شخصى و قراردادى توكيلى و مربوط به زوجين دانست و نتيجه قضائى بودن حكميت آن است كه هر رأى مصلحانه‌اى كه حكمين صادر نمايند در محدوده موازين اسلامى به طرفين نافذ خواهد بود و نيازى به رضايت و امضاء آن دو نخواهد داشت.

متون روايات در اين زمينه [٣] متفاوت است در برخى به صراحت به حكمين اجازه داده شده است كه تصميم بر جدايى زوجين بگيرند و آن دو را از هم جدا كنند و در برخى ديگر، چنين كارى موكول به كسب اجازه از زوج شده است.

نظريه اول را مى‌توان با دلايل زير پذيرفت:

الف - مفاد تحكيم گرچه يك عمل قضائى است ولى در ماهيت آن نوعى توكيل ضمنى نيز وجود دارد. بنابراين، حكم از جانب زوج مى‌تواند رأى حكمين را در صورت توافق بر طلاق تنفيذ نمايد و احتياجى به اجازه زوج نخواهد داشت. ابن‌جنيد از قدمهاى فقهاى شيعه بر اين مطلب تصريح كرده است.٤

ب - اگر حكمين به شرط اختيارات تامه حكميت را بپذيرند و يا به صراحت، اختيار اجراى طلاق را در پذيرفتن حكميت شرط قرار دادند بر اساس اصل كلى قراردادها كه

«المؤمنون عند شروطهم» [٥]

و (يٰا أَيُّهَا اَلَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)٦ حكم به طلاق و تنفيذ آن از

[١] . رك: جواهر الكلام، ج ٣١، ص ٢١١.

[٢] . همان، ص ٢١٢.

[٣] . رك: وسائل الشيعه، ج ١٥، ص ٩٢.

[٤] . رك: جواهر الكلام، ج ٣١، ص ٦١٢.

[٥] . رك: حُر عاملى، وسائل الشيعه، ج نكاح، باب ٢٠ از ابواب مهور.

[٦] . مائده، آيه ١.