فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٦٥١ - فصل سوم هزينههاى عمومى دولت اسلامى

آورنده قواعد حقوقى و گاه به عنوان يك اصل در تبيين موضوعات احكام مورد استناد قرار گرفته و به طور غيرمستقيم در كشف و استنباط قواعد حقوقى اثر مى‌گذارد.

در شكل‌گيرى عرف، دو شرط اساسى بايد احراز شود:

[١] . تكرار مستمر رفتار و عمل.

[٢] . جنبه الزامى بودن آن كه همه يا اكثريت آن را قبول كرده باشند.

همچنين در استناد به عرف نيز بايد دو نكته زير مراعات شود:

الف - هيچ گونه قاعده حقوقى كه از دو منبع اصلى يعنى كتاب و سنت به دست آمده وجود نداشته باشد.

ب - شرع از تبعيت عرف در مورد خاص استناد شده، نهى و منع نكرده باشد.

مبناى عرف مانند: كليه قلمروهاى عقل عملى اصل حسن و قبح عقلى است كه نهايتاً به آراء محموده باز مى‌گردد١.

در قوانين موجود كشورمان در موارد متعدد به عرف استناد شده كه حاكى از نوعى اهتمام به اين قسمت از حقوق عمومى است. تنها در قانون مدنى، عرف يا الفاظى مترادف با آن، حدود ٧٣ بار بكار رفته است. و از سوى ديگر عرف در كنار منابع اصلى فقه اسلام در قالب عقل، از مصادر فقه محسوب شده است. يكى از موارد كاربرد عرف و به تعبيرى فرهنگ عمومى، را در مسأله فقهى و حقوقى زير مى‌توان به وضوح مشاهده نمود:

«هرگاه كسى بر حسب امر ديگرى اقدام به عملى نمايد كه عرفاً براى آن اجرتى بوده و يا آن شخص عادتاً مهياى آن عمل باشد - عامل - مستحق اجرت عمل خود خواهد بود؛ مگر اينكه معلوم شود كه قصد تبرّع داشته است.»٢

بر مبناى اين ماده هرگاه شخصى به ديگرى دستور انجام كارى با اجرت را مى‌دهد و او نيز به اين گفته پاسخ مثبت مى‌دهد يعنى درباره انجام كار بين آمر و عامل تراضى مى‌شود. بر مبناى، بهره‌مند شدن از همين كار مورد تراضى، آمر ملزم به پرداخت اجرت

[١] . رك: ميرزاى قمى، بحث مستقلات عقليه در قوانين الاصول، ج ٢ و شيخ محمد رضا مظفر، اصول مظفر، ج ٢ ص ٢٤ و سيد محمد تقى حكيم، الاصول العامه، ص ٢٨٣.

[٢] . رك: ماده ٣٣٦ قانون مدنى.