فقها كه احكام شرعى را به دو نوع تكليفى و وصفى تقسيم نموده‌اند، نوع اول را مفاد ادله شرعى و نصوص دانسته‌اند به طورى كه احكام دسته دوم به تبع از احكام تكليفى انتزاع مى‌گردند.

در مورد حقوق نيز حقيقت آن است كه با اثبات تكليف، حق نيز ثابت مى‌گردد. در حالى كه عكس اين قضيه، صادق نيست و اگر حقى ثابت شود در مواردى مانند حرج، ضرر و احكام حكومتى ممكن است تكليفى بر آن مترتب نگردد.

در فقه تكليف و حق، هر دو ممكن است از حكم ناشى شود [١] و لكن با اين تفاوت كه مفاد اصلى حكم، تكليف است و مفاد تبعى آن حق مى‌باشد. در نصوصى كه حقوق بيان مى‌شود معمولاً با كلمه «لام» و «على» همراه مى‌باشد كه كلمه دوم حكايت از تكليف دارد. [٢]

در حقوق ناشى از قرارداد نيز معمولاً حقوق از تعهداتى كه بر اساس قرارداد به وجود مى‌آيد، نشأت مى‌گيرند مفاد اوليه قرارداد، تعهد است و مفاد دوم آن حق ناشى از تعهد مى‌باشد. حال جاى اين سؤال باقى است كه بدون تكليف، امكان تحقق حق وجود دارد؟

حداقل در حوزه فقه نمى‌توان چنين تصورى را به طور مستدل مطرح نمود.

حقوقدانانى كه به حقوق طبيعى قائلند به اين سؤال هم پاسخ مثبت مى‌دهند لكن در منطق فقهى حتى حقوق فطرى هم بدان معنى است كه انسان، بالفطره مكلف به حدود قوانين فطرى است و از اين رهگذر يك سلسله حقوق فطرى نيز به ظهور مى‌پيوندد.

قابل انكار نيست كه در بسيارى از نصوص اسلامى از حقوق سخن به ميان آمده مانند

«على اليد، اخذت حتى تؤدى»

«ان مال المسلم كذمة حرام» [٣]

كه در نص اولى، حق مطالبه براى صاحب مال و در دومى حق انتفاع اختصاصى براى مالك لكن در اين گونه موارد نيز تا دلالت نص بر تكليف روشن نگردد، حق به درستى معلوم نمى‌شود.

در مثال اول تا وجوب بازگرداندن مالى كه از ديگرى گرفته شده مفهوم نشود حق

[١] . معمولاً در بحثهاى فنى فقهى حكم و حق به طور متقابل مطرح مى‌شوند حكم در اختيار حاكم است‌ولى حق در اختيار، موجب حق حكم از مصالح و مفاسد ناشى مى‌شود ولى حق از اسباب و موجبات خاص آن.

[٢] . «فالحق لايجرى لاحد الّا جرى عليه و لايجرى عليه الّا جرى له» نهج البلاغه، خ ٢١٦.

[٣] . رك: محقق اصفهانى (محمدحسين) حاشيه مكاسب، ص ٩، چ رحلى ١٣٧٢ (ه‌. ق)، تهران.