الشافی فی الفقه - الفقیهی، محسن - الصفحة ٢٩٣ - القول الثالث

الدلِیل الثاني: الإجماع[١]

ِیلاحظ علِیه، أوّلاً: أنّ الإجماع مدرکيّ مدرکه الرواِیات. و ثانِیاً: مع وجود الأقوال الکثِیرة في المقام، إدّعاء الإجماع مخدوش و علِی فرض وجوده، فهو في مورد تعِیّن القضاء علِیه دون غِیره.

الدلِیل الثالث: إنّه في معنى الرشا[٢]

ِیلاحظ علِیه: الفرق بِین الرشا و الجعل واضح؛ فلا ِیشمله دلِیل الرشا.

القول الثاني

حرمة الأخذ مع تعِیّن القضاء علِیه أو مع عدم الضرورة؛ کما ذهب إلِیه المحقّق الحلّيّ رحمه الله .[٣]

قال المحقّق الحلّيّ رحمه الله: «لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف و الوجه التفصيل؛ فمع عدم التعيين و حصول الضرورة قيل يجوز و الأولى المنع و لو اختلّ أحد الشرطين، لم يجز».[٤]

أقول: لفظة الأولِی لعلّها إشارة إلِی الجواز.

القول الثالث

حرمة الأخذ مع تعِیّن القضاء علِیه و کفاِیته؛ کما ذهب إلِیه السِیّد العامليّ رحمه الله .[٥] و قال الإمام الخمِینيّ رحمه الله: «أمّا أخذ الجعل من المتخاصمين أو أحدهما، فالأحوط الترك حتّى

[١] . المبسوط ٨: ٨٥ .

[٢] . الروضة ٣: ٧١.

[٣] . شرائع الإسلام ٤: ٦١.

[٤] . شرائع الإسلام ٤: ٦١.

[٥] . مفتاح الکرامة (ط.ج)١٢: ٣٢٢.