تحرير المجلة - كاشف الغطاء، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٣٣ - ٢٤-كلّ عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل ٣

أهلها» ١ يعني: أنّه يجب الاقتصار عليها و عدم التعدّي حسب الإمكان.

فلو لم يمكن أو كان في الاقتصار ضرر على الوقف أو المرتزقة جاز التعدّي عنها على خلاف بين الفقهاء لا محلّ لذكره ٢ .

٢٤-كلّ عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل ٣ .

لا إشكال في أنّ الشرط الّذي ينافي مقتضى العقد باطل، بل و يبطل العقد؛ لأنّه يستلزم عدم الجزم بمضمون العقد.

إنّما الكلام و البحث في تشخيص منافي مقتضى العقد من غير المنافي و تعيين الضابطة الكلّية في المقام.

فلو باعه العبد و شرط أن لا يعتقه، أو باعه الدار و شرط عليه أن لا يبيعها، أو لا يرهنها، و أمثال ذلك ممّا يسلب سلطنة المالك عن بعض التصرّفات، فإنّها شروط صحيحة اتّفاقا ٤ مع أنّها تنافي مقتضى العقد.

[١] الوسائل الوقوف و الصدقات ٢: ١ و ٢ (١٩: ١٧٥-١٧٦) بتفاوت يسير.

[٢] انظر المكاسب ٤: ٦١ و ما بعدها.

[٣] القواعد و الفوائد ٢: ٢٥٨، الأقطاب الفقهيّة ١١٤، مفتاح الكرامة ١٠: ١٢٥٤، العوائد ١٥١، العناوين ٢: ٢٤٧ و ٢٨٩، الجواهر ٢٣: ١٩٩، تسهيل المسالك ٩ و ١٨.

و لاحظ: الحاوي الكبير ٢٢: ٢٨٧، المبسوط للسرخسي ١٦: ٣٦، الأشباه و النظائر للسيوطي ٧٠٢.

[٤] يظهر الجواز من الفاضل فقط في التذكرة ١: ٤٨٩، على ما نقله الشيخ محمّد حسن النجفي في الجواهر ٢٣: ٢١٠. و الوارد في المسألة هو: بيع العبد بشرط العتق، حيث ذهب إلى الصحّة في خصوص هذه المسألة، راجع: الخلاف ٣: ١٦٠، مفتاح الكرامة ١٠: ١٢٦٨.

و ذكر شيخ الطائفة: صحّة العقد في شراء جارية بشرط عدم البيع أو عدم العتق، و نقل الجواز عن ابن أبي ليلى و النخعي و الحسن البصري في الخلاف ٣: ١٥٧. انظر: المجموع ٩: ٣٧٦، -