دراساتنا من الفقه الجعفري - السيد تقي الطباطبائي القمي - الصفحة ٤١٩ - (الامر الثالث) لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد و لم يذكر في متن العقد و قلنا بأن الشرط الفاسد يفسد العقد فما حكمه في هذه الصورة المفروضة؟

..........

صحة الشرط يتوقف على عدم كونه مخالفا للشرع، فالتوقف ليس من الطرفين بل من طرف واحد.

ثم انه على تقدير الفساد فهل يثبت الخيار أم لا؟ الحق هو الثاني كما مر، لان الخيار على ما اخترناه على القاعدة، فلا فرق بين الشروط صحة و فسادا لوحدة الملاك. نعم لا خيار مع تحقق الشرط و ان كان حراما، كما يشترط عليه بأن يكذب و كذب. هذا على تقدير القول بأن الخيار من باب التخلف، و أما ان كان المدرك للخيار الاجماع فلا بد من الاقتصار على المقدار المتيقن، كما أنه لو كان المدرك حديث نفي الضرر يمكن أن تحصل النتيجة بنحو آخر.

(الامر الثاني) أنه لو أسقط المشروط له الشرط هل يمكن تصحيح العقد أم لا؟

يظهر من العلامة في التذكرة التردد في المسألة. و الذي يمكن أن يكون وجها للصحة أن يقاس المقام بباب الفضولي و المكره، حيث حكموا بالصحة بالاجازة في الاول و بتأثير رفع الاكراه و حصول الرضا في الثاني.

لكن القياس مع الفارق، لان المدعى في باب الفضولي أن الرضا من المالك متعلق بالعقد الجامع للشرائط، و أيضا في مورد الاكراه يكون الواقع متعلقا للرضا، و أما في المقام ما وقع عليه العقد لم يرض كما هو المفروض و ما يكون متعلقا للرضا لم يعقد عليه، فالحق ما أفاده المصنف و هو البطلان.

(الامر الثالث) لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد و لم يذكر في متن العقد و قلنا بأن الشرط الفاسد يفسد العقد فما حكمه في هذه الصورة المفروضة؟

أفاد الشيخ (قدس سره) بأنه لو قلنا بأن الشرط المذكور قبل العقد لا حكم له فيصح العقد و الا فلا.