دراساتنا من الفقه الجعفري - السيد تقي الطباطبائي القمي - الصفحة ٧٥ - الثالث- ان يقاول عليه قبل العقد و يقع العقد مبنيا عليه،

..........

من صحته.

ان قلت: انه لم يذكر في ضمن العقد.

قلت: يرد عليه أولا النقض بالشروط الضمنية الارتكازية فانها لم تذكر و مع ذلك يجب العمل بها. و ثانيا ان العقود تابعة للقصود، و المفروض أن العقد وقع على ما ذكر قبلا فيكون مشروطا.

ان قلت: لا يقاس المقام بالشروط الضمنية، فان الارتكاز العقلائي في تلك الموارد يقتضي انفهام المعنى.

قلت: هذا الفرق غير فارق، فان دليل الشرط ربما يكون الارتكاز العام العقلائي، و ربما يكون أمرا شخصيا معهودا بين الطرفين. و ان شئت قلت:

القرينة في تلك الموارد عامة و في المقام القرينة قرينة خاصة. هذا ما يقتضيه القاعدة، و أما بلحاظ مفاد الرواية الخاصة فانه وردت روايات [١] في باب المتعة تدل على عدم ترتب الاثر على الشرط المذكور قبل العقد.

و أجاب عن الرواية سيدنا الاستاذ على ما في التقرير بأن مفاد الرواية شرط المتعة فلا يعم شرط النكاح مطلقا فكيف ببقية العقود.

و يرد عليه: ان في مطلقها كفاية، لكن الاشكال من ناحية أخرى، و هو أن النصوص وردت في باب النكاح و لا وجه للتعدي الى غيره من بقية الابواب و العقود. و ان أبيت الا عن التسرية فلا بد من الالتزام بفساد العقد فيما يكون مشروطا، اذ المفروض أن الالتزام العقدي يقيده و العقود تابعة للقصود، فانقدح بما ذكرنا أن المتعاملين لو تقاولا قبل العقد على شرط و أوقعا العقد عليه ينعقد مشروطا. نعم لو غفلا حين العقد يقع مطلقا.

[١] الوسائل، الباب ١٩ من ابواب المتعة.