هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ٥٩٦ - الثاني أنّه لا دليل على اشتراط كون أحد العوضين ملكا للعاقد

فهي (١) و إن أفادت دخول البدل في ملك العاقد، إلّا أنّ مرجع هذا (٢) إلى إجازة ما بنى عليه العاقد من التملك و إمضائه (٣) له، إذ (٤) بعد إمضائه يقع البيع في ملك العاقد، فيملك البدل.

إلّا (٥) أنّ من المعلوم عدم الدليل على تأثير الإجازة في تأثير ذلك البناء في تحقق متعلقة (٦) شرعا،

و إن رجعت إلى القسم الثاني، فهي بمقتضى إمضائها لمضمون العقد تفيد دخول البدل في ملك العاقد، حيث إنّه المنشأ بالعقد بعد بنائه على تملك المال الموجب لدخول بدله في ملكه. فالإجازة حينئذ ترجع إلى إمضاء ما بنى عليه العاقد الفضولي من التملك، و بعد هذا الإمضاء يقع البيع في ملكه، فلا محالة يملك العاقد بدل ماله. فمفهوم المعاوضة- من تملك كل من المتعاقدين لمال الآخر- ينطبق عليه.

لكن الإشكال في أنّه هل للإجازة تأثير ذلك البناء في تحقق ما بنى عليه العاقد من التملك أم لا؟ الظاهر أنّه لا دليل على ذلك. بل الظاهر دلالة الدليل على خلافه، إذ التمليك المعاملي لا يتحقق إلّا بالإنشاء القولي أو الفعلي و مجرّد البناء القلبي على الملكية ليس أمرا إنشائيا.

(١) يعني: فالإجازة و إن أفادت دخول البدل في ملك العاقد الفضولي، إلّا .. إلخ.

(٢) أي: دخول البدل في ملك العاقد الفضولي.

(٣) معطوف على «إجازة» يعني: و إمضاء المالك الأصلي هذا التملك للفضولي بسبب إجازته له البيع أو الشراء الصادر منه.

(٤) تعليل لكون دخول البدل في ملك العاقد راجعا إلى إجازة بنائه على التملك.

(٥) هذا إشكال على أنّ الإجازة- الموجبة لوقوع البيع في ملك العاقد- و إن كانت مصلحة لقاعدة المعاوضة، لكنه لا دليل على كون الإجازة مؤثرة في تأثير بناء الفضولي على التملك في تأثير ذلك البناء على تحقق متعلقة.

(٦) أي: متعلق البناء، و هو دخول البدل في ملك العاقد الفضولي.